La necesidad de repensar el criterio de la reparación en el marco de la justicia especial para la paz

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Ponencia: Alejandro Badillo Rogriguez

Introducción:

Con la implementación de la justicia transicional se incluyó el derecho de reparación de las víctimas, disposición fundante del modelo de justicia, al punto de que si no existe reparación efectiva no es dable la justicia transicional. Este concepto se encuentra desarrollado en la ley 975 de 2004 como la ley 1448 de 2011 así como los acuerdos suscritos en 2016 entre el gobierno y el grupo miliciano de las Farc Es importante mencionar que la reparación ostenta una doble dimensión para su realización, la primera es de vocación real, es decir la reparación se efectúa otorgando indemnizaciones en favor de las víctimas, o de sus familiares, en un intento de compensar los bienes perdidos, de otro lado la segunda dimensión es de carácter simbólico, entronizado en buscar preservar la memoria tanto individual como colectiva, la dignificación de las víctimas y la búsqueda del perdón de los hechos victimizantes.En se incorporó el derecho a la reparación incluyendo las dos dimensiones enunciadas. La presente ponencia se centrara en revisar el contenido de la reparación indemnizatoria y su eficacia, esto en razón de revisar si las medidas adoptadas para garantizar este tipo de reparación logran los objetivos dignificar a la víctima, lograr la reparación o compensación material, lograr el perdón y generar la reconstrucción del tejido social. Sin embargo se plantea como hipótesis en la presente ponencia que para lograr la implementación de los acuerdos de paz y el adecuado funcionamiento de la justicia especial para la paz, esta debe garantizar que las víctimas sean realmente reparadas, para ello se debe acudir al concepto amplio de la reparación transformadora.

Para corroborar la hipótesis planteada se hará mención al concepto de reparación transformadora, la cual busca generar a las victimas un estado superior al perdido a causa del hecho victimizante.

¿Qué es la reparación transformadora?

En el ordenamiento legal colombiano concibe que la reparación tiene una perspectiva esencialmente restaurativa que pretende devolver a la víctima a la situación en la que se encontraba antes de la violación de sus derechos, intentando, en la medida de lo posible, deshacer el daño causado y suprimir los efectos del crimen[1]. Como ejemplo se citan los distintos instrumentos normativos encaminados a reparar a las victimas del conflicto, la ley 387 de 1997 sobre desplazamiento, ley 418 de 1997, la ley 975 de 2004 y la ley 1448 de 2011.

Las normas precitadas buscan dotar al estado de instrumentos para atender a las vicitmas del conflicto y uno de los instrumentos fue la creación de la figura de la reparación administrativa donde el estado asumia la obligatoriedad de reparar sin haber sido el causante directo del hecho victimizante, esta reparación administrativa tenia un enfoque restitutivo. Sin embargo, este enfoque de reparación resulta inadecuado para sociedades en contexto de transición, como el caso colombiano que en los términos del profesor Uprimny incluso antes del conflicto que dio lugar a las violaciones, imperaban en la sociedad situaciones de desigualdad, pobreza y exclusión[2].

Los autores Saffon y Uprimny establecen un concepto amplio de la reparación denominándola reparación transformadora la cual consiste en “mirar a las reparaciones no solo como una forma de justicia correctiva, que busca enfrentar el sufrimiento ocasionado a las víctimas y a sus familiares por los hechos atroces, sino también como una oportunidad de impulsar una transformación democrática de las sociedades, a fin de superar situaciones de exclusión y desigualdad que pudieron alimentar la crisis humanitaria y la victimización desproporcionada de los sectores más vulnerables, y que, en todo caso, resultan contrarias a principios básicos de justicia[3]”.

El propósito de esta reparación es buscar que las víctimas no retornen a su estado precario anterior, sino que la reparación intenta un desarrollo social y económico, como un desarrollo del concepto de justicia[4].

La anterior definición se puede sintetizar en que la reparación no solo debe dirigirse para enfrentar el daño devenidos de procesos de victimización e intentar reparar o restaurarlo, “sino también las condiciones de exclusión en que vivían las víctimas y que permitieron o facilitaron su victimización.[5]En complemento, además de existir un deber estatal de reparar a las víctimas con consideraciones o términos de justicia distributiva (la cual se entiende como la distribución equitativa de los bienes y cargas entre todos los miembros de la sociedad), la misma, es el fundamento de la obligación de los Estados de adoptar medidas generales para los derechos económicos, sociales y culturales[6].

La reparación transformadora, se plantea entonces como la posibilidad real de generar un mejor estatus en la víctima no solo frente a las consecuencias de la violación a sus derechos, sino además de mejorar sus condiciones de pobreza en las que incluso pudo estar antes del hecho victimizante.

El postulado de la reparación transformadora es buscar que las víctimas al ser reparadas no vuelvan simplemente a un estado anterior que puede ser de precariedad y miseria, sino que a partir de un análisis acerca del lucro cesante, asi como a su desarrollo social y económico y lo que dejó de crecer y progresar a causa de la violencia y el abandono forzado de su tierra, de sus bienes, animales y de sus proyectos, obtendrán un ingreso que en justicia les represente un incremento patrimonial[7].

Es importante establecer que según la unidad de víctimas a la fecha en que se escribe esta ponencia presentan un histórico de víctimas de ocho millones quinientos treinta dos mil seiscientos treinta y seis víctimas[8], suma poblacional importante, ya que en promedio de densidad poblacional Colombia está conformada por más de 49 millones de habitantes, es decir que cerca del 10% de los colombianos son victimas registradas comtal, ahora bien, la relación entre víctima y pobreza se conjuga cuando a 2017 son casi 13 millones de colombianos los que se encuentran en situación de pobreza.

Según informe del DANE en junio del 2010 habían 17 millones 121 mil personas en la pobreza y en junio del 2014 esta cifra se había reducido a 13 millones 509 mil, para 2017 la cifra es de 13,71 millones de personas[9] , esto puede inferir que es posible que muchos de los que se encuentran en situación de pobreza tienen la calidad de victima, haciendo que sus necesidades sean mas profundas y vivan con mayor desigualdad.

Para superar las dificultades que supone el enfoque restitutivo-clásico de la reparación en sociedades desiguales, algunos sectores académicos han propuesto la idea de reparación transformadora[10]. este concepto fue acogido en el lenguaje de la Ley 1448 de 2011 . Además, es reiterativamente utilizado por el Gobierno en sus declaraciones y documentos de política pública. Y en la actualidad es un desafio en la implementación de los acuerdos de paz pues se sustentan en la satisfacción de las victimas, Sin embargo, la enunciación del principio en los instrumentos legales no supone un desarrollo concreto que indique qué es la reparación transformadora y cómo se debe hacer. Por ello la necesidad de plantearse desde la academia un concepto de reparación transformadora que sirva de marco para la evaluación de los programas de restitución de tierras a comunidades campesinas desplazadas por la violencia, planteados en la Ley 1448 de 2011[11].

Por lo tanto, para varios sectores académicos es necesaria la implementación del concepto de reparación de vocación transformadora en la justicia especial para la paz, ya que esta supone entender que en sociedades excluyentes y desiguales, como la colombiana, no bastan las medidas de compensación para reparar a las víctimas en tanto pueden devolver a muchas a la situación de marginación y pobreza en la que se encontraban antes de la violación[12].

la reparación en sociedades como la colombiana necesita postular en el ordenamiento jurídico transicional mecanismos de reparación suficientes y efectivos para resarcir los daños causados por la violación particular pero al mismo tiempo, transformar las relaciones de poder subyacentes para así corregir las injusticias sociales que enfrentaban las personas incluso antes de ser victimizadas[13].

Por lo que la reparación transformadora enfrenta dos tipos de sociedades las cuales promulgan dos tipos de justicia, por una parte una que se soporta en la igualdad y por otra una que se afianza en el principio de equidad.

Resulta entonces necesario hacer una diferenciación conceptual entre la restitución como componente de la reparación integral, y el enfoque restituido que puede asumir la reparación integral. En el texto reparación transformadora, retorno y restitución de tierras, maría Marulanda Murrle y Alejandro Moya Riveros, establecen que, la restitución, puede adoptar un enfoque transformador y, en esa medida, ser completamente compatible con la noción de reparación transformadora. De otro lado la reparación integral al adoptar un enfoque primordialmente restitutivo se establece una fuerte tensión con el principio de justicia[14]

Por tanto, si la justicia transicional que se intenta tiene un enfoque restitutivo-clásico de las reparaciones los Estados en proceso de transición suelen tener instituciones débiles y enfrentar severas restricciones económicas. por lo que resulta difícil satisfacer las exigencias de reparación integral de todas las víctimas y, simultáneamente, atender las necesidades de otros sectores sociales que también demandan atención[15].

Por otro lado, teniendo en cuenta que en ese tipo de sociedades las víctimas son usualmente las personas de más bajos recursos económicos y que son, a su vez, focos de discriminación, su devolución al escenario anterior al desplazamiento preserva las condiciones de exclusión, pobreza y discriminación que las hace vulnerables a nuevas violaciones[16]. Lo anterior no solo contraría uno de los principales objetivos de la reparación, a saber, la garantía de no repetición, sino que, además, riñe con principios básicos de justicia distributiva y dificulta el goce efectivo de sus derechos económicos, sociales y culturales.

Un punto de partida para emprender el análisis de la garantía y satisfacción del derecho a la reparación que las víctimas de la violencia en el contexto del artículo 3 de la ley 1448 de 2011, es entender que las víctimas no son simples destinatarios de programas asistencialistas, focalizados, son ciudadanos a los que les fueron vulnerados sus derechos, y que además son sujetos políticos y sujetos de derecho; además de ser testigos históricos que representan la memoria viva de los acontecimientos violentos de nuestro pasado reciente y son quienes conocen las causas que han dado lugar a las acciones de victimización. Su condición les debe otorgar un papel protagónico en la construcción de alternativas que conlleven a la superar la impunidad[17].

Es necesario además, que el concepto de reparación transformadora deba atender un criterio diferenciado que repare integralmente los daños que han sufrido mujeres, hombres, niños, niñas, poblaciones étnicas, comunidades, organizaciones y movimientos sociales. Sólo así se puede empezar a construir una respuesta adecuada acerca de por qué es importante reparar, quiénes deben ser reparados, y en qué forma debe hacerse.

Para Rodrigo Uprimny y Nelson Sánchez la reparación no se puede reducir a una fórmula matemática que produce un valor monetario, o a acciones de inversión social que son responsabilidades que le competen al Estado como garante de los Derechos económicos, sociales y culturales frente a todos los ciudadanos[18].

La Comisión Nacional de Reparación ha señalado que la reparación de daños colectivos no se debe confundir con reparación colectiva a daños individuales, pues la primera parte de reconocer los efectos que han sufrido colectividades -como la destrucción de redes sociales, propuestas políticas y cosmovisiones culturales, que configuran alternativas de vida y memoria construidas por las víctimas-, mientras que la segunda en cambio, responde a una visión de eficiencia y celeridad en el manejo de los recursos y en los mecanismos para reparar[19]. Estas iniciativas construidas en medio de la guerra no se limitan a aceptar concesiones de carácter minimalista, que intentan justificar el sacrificio de la verdad y la justicia a cambio de la paz.

las iniciativas encaminadas a luchar contra la inequidad presente en los ciudadanos, como lo es el instituto de la reparación transformadora. Es un ejemplo de legitimación DE la justicia especial para la paz. Por lo que el derecho a la reparación integral de las víctimas parece superar el carácter retórico del derecho. es necesario mencionar que la voluntad política que se tiene hacia la reparación se refleja principalmente en la aceptación de las múltiples facetas que debe tener el acceso a la reparación integral y en el compromiso que se tiene con guardar coherencia con instrumentos internacionales de justicia transicional. En contraste, se encuentra también la limitación económica que se le impone al derecho a la reparación integral. Esto puede observarse en la elevación de la sostenibilidad fiscal como principio rector de la ley (artículo 19); en la superposición de esfuerzos reparativos el confundir la reparación con la indemnización (artículos 20 y 133); y en la confusión conceptual entre política social y reparación[20]

las propuestas impulsadas por el Estado y la sociedad, deben reconocer la protección de la memoria de las víctimas y su lucha contra el olvido y la impunidad, es parte legado histórico de todos los colombianos y colombianas. Asi como medidas materiales para la satisfacción de derechos desde la indemnización y restitución.

Para Rodrigo Uprimny y Nelson Sánchez la ley de víctimas 1448 DE 2011 acierta en la voluntad política de reparar, y en la coherencia que busca tener con los estándares internacionales de justicia transicional, tiene profundas limitaciones. Una de ellas, es precisamente la contraposición entre reparación integral y equilibrio fiscal[21]. De esta manera, el derecho a la reparación integral de las víctimas puede tener un fuerte uso simbólico, pues su proclamación formal no genera compromiso con su realización la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas).

El derecho a la reparación transformadora, se enfoca principalmente en la corrección de los daños causados por el conflicto. Por esto, este elemento se refiere especialmente al restablecimiento de la situación que precedió las violaciones de derechos humanos6. De esta manera, la reparación tiene que centrarse en la restauración patrimonial, laboral, educativa, psicológica y territorial que gozaban las víctimas antes de las atrocidades[22].

Es así como la reparación es vista desde una múltiple perspectiva que comprende la restitución (restablecimiento de situación anterior a la victimización); la indemnización (compensación patrimonial proporcional al daño generado); la rehabilitación (asistencia psicosocial y médica); la satisfacción (reparaciones simbólicas cuyo centro es la recuperación de la dignidad de la víctima); y la no repetición (garantía que debe ofrecer el Estado de no reincidencia en hechos de victimización)rehabilitación (recuperación psicológica de la víctima), la compensación (indemnización proporcional al daño). En caso de ser imposible tal restablecimiento, se hace necesario garantizar condiciones de existencia similares a éstas, pues de lo contrario se vería seriamente obstruido el derecho de reparación integral[23]

El alcance de la reparación transformadora se refiere a principios en que debe entenderse la reparación, en especial, los procesos de compensación económica no solo de los bienes perdidos, sino de las posibilidades de generar movilidad social.

Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos. contempla la necesidad de que los procesos de reparación se den de una manera proporcional y adecuada al daño causado[24].

frente a la reparación de las víctimas hay un elemento sustancial sustentado por la doctrina y la normatividad internacional: el que existan programas de reparación administrativa. Teniendo en cuenta las dificultades que resultan de la reparación jurisdiccional, las víctimas deben ser destinatarias de óptimas políticas de reparación que integren elementos simbólicos y materiales. Por ello, además de posibilitarles el acceso la justicia, se les debe asegurar una buena política pública de reparación a las víctimas.[25]

Se reconoce el carácter vinculante de la reparación. Por un lado, la reparación ya no se percibe como un presupuesto programático, sino como un aspecto exigible y necesario de la justicia transicional. Es por esto que este derecho se convierte en un elemento axiológico e interpretativo fundamental de la norma. Por otro lado, la reparación se vuelve obligatoria al ser irradiada por los estándares internacionales de justicia transicional a través del Bloque de Constitucionalidad[26].

Sin embargo, se concibe la complejidad de la reparación transformadora. En este sentido, se recalca la importancia de que este derecho no se reduzca, esto es, a que se tenga en cuenta su integralidad dadas las condiciones de vulnerabilidad extrema de las víctimas. Así pues, la reparación no es sólo compensación o restitución, sino es una integración de iniciativas materiales y simbólicas centradas en la corrección de los daños dejados por la guerra, además de consolidar un proyecto de impulsar una transformación democrática de las sociedades, a fin de superar situaciones de exclusión y desigualdad que pudieron alimentar la crisis humanitaria y la victimización desproporcionada de los sectores más vulnerables.

  1. Saffon y Uprimny, 2010 pagina 387, de greiff, 2006, p, 455; Sanchez y uprinmy, propuestas para una restitución de tierras transformadora, 2010

  2. Sanchez y Uprimny, propuestas para una restitución de tierras transformadora, 2010, pagina 223, reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización democrática, 2009 pagina 32

  3. Saffon y Uprimny, reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización democrática, 2009 página 34

  4. http://mesanacionaldevictimas.blogspot.com/2011/06/que-es-reparacion.htmlpagina consultada el 10 de junio de 2015 6:52 am

  5. Saffon y Uprimny reparaciones transformadoras y justicia distributiva y profundización democrática, 2009 p

  6. Uprinmy y guzman, en búsqueda de un concepto transformador y participativo para las reparaciones en contextos transnacionales 2010, pagina 236.

  7. http://mesanacionaldevictimas.blogspot.com/2011/06/que-es-reparacion.htmlpagina consultada el 10 de junio de 2015 6:52 am

  8. Cifra consultada de la pagina de la unidad de vicitmas el 11 de octubre de 2017 a las 11 y 37 am

  9. http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/pobreza-y-condiciones-de-vida/pobreza-y-desigualdad Cifra consultada de la pagina del DANE el 11 de octubre de 2017 a las 11 y 37 am

  10. Ibídem pagina 7

  11. Ibídem.

  12. Marulanda y moya reparación transformadora, retorno y restitución de tierras, 2012 pagina 12

  13. Ibídem.

  14. Marulanda y moya reparación transformadora, retorno y restitución de tierras, 2012 pagina 8

  15. De greiff pablo, justicia y reparaciones, Oxford, new york: Oxford university press. 2006 pagina 456

  16. Ibídem.

  17. Ibidem.

  18. Uprimny, R., & Sánchez, Nelson. (14 de Agosto de 2011). Ley de Víctimas: avances, limitaciones y retos.

  19. http://mesanacionaldevictimas.blogspot.com/2011/06/que-es-reparacion.htmlpagina consultada el 10 de junio de 2015 6:52 am

  20. Ibídem.

  21. Ibídem.

  22. Margarell, L. (2007). Las reparaciones en la teoría y la práctica. Recuperado el 27 de febrero de 2012, de http://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Global-Reparations-Practice-2007

  23. Rincón, T. (2010). Verdad, Justicia y Reparación, justicia de la Justicia Transicional.Bogotá: Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia.

  24. Rincón, T. (2010). Verdad, Justicia y Reparación, justicia de la Justicia Transicional.Bogotá: Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia.

  25. Margarell, L. (2007). Las reparaciones en la teoría y la práctica. Recuperado el 27 de febrero de 2012, de http://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Global-Reparations-Practice-2007

  26. Rincón, T. (2010). Verdad, Justicia y Reparación, justicia de la Justicia Transicional.Bogotá: Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia.