Acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social

13 de enero de 2015

Honorables Magistrados.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE CUNDINAMARCA

Bogotá

E. S. D.

Ref: Acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

XXXXXXXXXX, ciudadano colombiano en ejercicio, identificado como aparece al pie de mi firma, domiciliado y residente en Bogotá – Cundinamarca, con fundamento en el derecho de acción que me asiste, según lo regulado en el decreto 2591 de 1991, me dirijo a usted para instaurar ACCION DE TUTELA contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que expidió el acuerdo 524 del 13 de Agosto de 2014, “Por el cual se convoca concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, convocatoria 320 del 214 – DPS, y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, respecto de la Oferta Pública de Empleo de Carrera – OPEC, expedida por este. Amparándome en los siguientes:

HECHOS.

  1. La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, profirió acuerdo No. 524 del 13 de Agosto de 2014. “Por el cual se convoca concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, convocatoria 320 del 2014 – DPS”.
  1. Actualmente el proceso de convocatoria se encuentra en revisión de los documentos de los aspirantes, para sacar lista para el examen de merito.
  1. Sin embargo, veo con sorpresa que la convocatoria 320 de 2014 no tuvo en cuenta que muchos de los cargos ofertados, están ocupados por personas en prepension, madres cabeza de hogar, discapacitados, personas que gozan de la figura constitucional de reten social.
  1. Tengo XXX años de edad y tengo XXXXX años de servicio, por lo que me faltan tres años para pensionarme, encontrándome en prepension y por ende en reten social.
  1. El 18 de noviembre de 2014 eleve derecho de petición solicitándole el listado el oficial de los cargos ocupados por personas en prepension, personas en situación de discapacidad y madres y padres cabeza de hogar, se pidió también explicación al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social porque salieron a concurso cargos en provisionalidad ocupados por personas en reten social, finalmente se solicito al departamento para la prosperidad social pidiera la revocatoria del acuerdo 524 de 2014.
  1. El departamento para la prosperidad social contesto que no tenía la necesidad de tener una lista de las personas con discapacidad, prepensionados o madres cabeza de hogar, ya que no se estaba haciendo una restructuración de la entidad sino un concurso de meritos, y que el reten social no aplica para la convocatoria.
  1. El DPS, vulnero mis derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, dignidad humana, al no informar a la comisión que habían cargos ocupados por personas en reten social
  1. me veo afectado de manera directa por el acuerdo no. 524 del 13 de agosto de 2014. “por el cual se convoca concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del departamento administrativo para la prosperidad social, convocatoria 320 del 2014 – DPS” en razón a que soy funcionario del DPS y me encuentro en prepension, toda vez que me faltan tres años para cumplir con los requisitos de tiempo de servicio y edad de retiro
  1. al revisar la convocatoria, veo con sorpresa que mi cargo salió a concurso sin advertir que este estaba ocupado de manera provisional por un prepensionado, es decir que los participantes al cargo en el cual me encuentro, desconocen que de ganar deben asumir una carga de esperar a que me incluyan en nomina, vulnerando su derecho adquirido.
  1. En mi caso, la omisión del DPS de advertirle a la comisión de la existencia de prepensionados, discapacitados y madres cabeza de hogar, genera una pugna de derechos fundamentales entre el ganador del concurso del cargo que tiene un funcionario con reten social, por lo que tanto el DPS COMO LA COMISION DEL SERVICIO CIVIL desconocieron mis derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y dignidad humana y al participante el derecho a la información certera, que le permitiera tener un consentimiento libre e informado, para tomar la decisión de participar a un cargo ocupado por una persona que goza de reten social.

SUSTENTO DE LA VIOLACIÓN A INTERÉSES IUS FUNDAMENTALES

  1. Violación al reten social

El Tribunal Constitucional ha definido el reten social como una garantía constitucional en procura de las personas en situación de estabilidad reforzada por su vulnerabilidad, estos son los prepensionados, discapacitados y madres cabeza de hogar;

“El retén social es una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica enseguida”[1].

La Corte Constitucional expone que la problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese escenario la corte constitucional estima que entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica. La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto. En contrario, ha planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión[2].

Por tanto el Tribunal Constitucional ha generado una serie de reglas para proteger el reten social enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados; (ii) la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante.[3]

Por tanto, el DPS tenía la obligación de tener presente a las personas con estabilidad reforzada para proteger sus derechos sin que estos se viesen amenazados por el concurso de meritos.

Sin embargo el DPS no lo hizo y remitió la oferta de empleos sin advertir a la comisión de la existencia de una gran cantidad de prepensionados, como es mi caso, ocupando cargos que salen ofertados en el concurso.

Por ende tanto el DPS como la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL no generaron condiciones garantistas tanto para los destinatarios del reten social como los participantes en el concurso de meritos que desconocen que aun ganando deberán enfrentarse ulteriormente en estrados judiciales, para determinar si priman los derechos al merito o el derecho al reten social.

  1. Violación al derecho al trabajo- estabilidad reforzada

La corte constitucional ha señalado que la permanencia en los empleos de carrera debe responder a reglas constitucionales o legales, de índole objetiva, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales.

Uno de los factores que ha evaluado la jurisprudencia para la permanencia en el empleo es la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional, entre ellos los servidores públicos próximos a pensionarse, denominados comúnmente como prepensionados. El aspecto central de este tópico consiste en que para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa[4].

  1. Violación al derecho al mínimo vital

Es pertinente recordar que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el derecho al mínimo vital es de carácter fundamental. Al respecto y sobre su afectación, en sentencia T-008 de enero 17 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, se recordó:

“En primer término, la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital[5] De un lado, cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto[6] y, de otro, un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimo. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe aunque sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento[7].

De no concurrir las presunciones, la carga estará en cabeza del demandado, ya que es a él a quien corresponde acreditar unos elementos mínimos que están a su disposición o en su poder. La insatisfacción de esa carga acarrea la improcedencia de la acción.

En consecuencia, el concepto de mínimo vital o “mínimo de condiciones decorosas de vida” deriva del principio de dignidad humana y de los derechos al trabajo y a la igualdad de los trabajadores y pensionados. No obstante lo anterior, la Corte ha establecido que el mínimo vital no se restringe a un concepto cuantitativo sino cualitativo que debe ser objeto de valoración en cada caso particular, de acuerdo con las condiciones específicas de quien solicita el amparo.

  1. Violación a la dignidad humana

Como lo ha reconocido en diversas oportunidades la Corte Constitucional el concepto de dignidad humana[8] “(i) es un principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido tiene una dimensión axiológica como valor constitucional, (ii) es un principio constitucional y (iii) tiene el carácter de derecho fundamental autónomo. En el contexto de la dignidad humana como principio y derecho la Corte ha sostenido que la protección de la Carta se refiere a “(i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).”[9]

Respecto al tercer ámbito de protección, la intangibilidad de la integridad física e integridad moral, la Corte dijo en la sentencia T-220 de 2004:

El tercer ámbito también aparece teñido por esta nueva interpretación, es así como integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su integridad física y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la exclusión social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensión física y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares están en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de inclusión social a partir de la obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales esté comprometida la afectación a los mismos.”

Para la Corte, la debida funcionalidad del derecho a la dignidad humana implica que el ámbito de su protección se extiende a la interdicción de conductas que entrañen la afectación de la dimensión individual y social de la persona. La construcción social de la realidad y la valoración social de ciertas conductas, desde sus niveles particulares de significado, son las que en últimas determinan el ámbito de lo prohibido y de lo que resulta objeto de amparo constitucional[10].

PRETENSIONES.

PRIMERA: Se proteja mi calidad de prepensionado, por lo que tengo estabilidad laboral reforzada, a su vez solicito la protección a los derechos al mínimo vital, trabajo y dignidad humana y los demás que el honorable despacho en sus funciones de control de constitucionalidad y extrapetita considere.

SEGUNDA: En consecuencia de lo anterior, solicito ordenar la suspensión del acuerdo 524 del 13 de Agosto de 2014. “Por el cual se convoca concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, convocatoria 320 del 214 – DPS”, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por no encontrarse ajustada a la ley y la constitución.

TERCERA: Para la efectividad de lo anteriormente solicitado, respetuosamente pido se ordene suspender los efectos del acuerdo y la Oferta de Empleos de Carrera – OPEC, en consecuencia la prueba de conocimiento y psicotécnica, de la etapa de selección de concurso de merito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, convocatoria 320 del 214 – DPS.

CUARTO. Sírvase señor juez ordenar al DPS informar cuantos de los cargos ofertados están ocupados por personas en situación de discapacidad, prepension y madres cabeza de hogar.

QUINTO sírvase señor juez ordenar a la comisión nacional del servicio civil modificar el acuerdo 524 de 2014 informando a los participantes los cargos que se enfrentan a una plaza ocupada por una persona en reten social  

TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO.

Solicito en virtud del artículo 8° del decreto 2591 de 1991, se tutele transitoriamente a fin de evitar un perjuicio irremediable.

Es importante advertir que el sindicato de trabajadores del sector de la inclusión social, SINTRASOCIAL, demandó el concurso mediante la acción de simple nulidad, radicada ante el Consejo de Estado el 29 de septiembre con numero de radicado 1100132500020140124900, así como también existen demandas presentadas por la ciudadana leidy Adriana peralta fajardo con numero de radicado 110010325002014012100 y la demanda presentada por el ciudadano julian Alberto rocha con numero 11001032500020140125000.

Sin embargo, es inocuo el mecanismo de la acción de nulidad, cuya demanda y trámite exige el agotamiento de una serie de requisitos que implicaría tiempo superior al indicado, tal es el caso de la obtención de la copia autentica del acuerdo y la certificación de su publicación, así como la admisión de la demanda entre otros.

En el presente caso se presenta un perjuicio irremediable de carácter inminente, en el sentido que ya se surtió el trámite de venta de PIN, el trámite de inscripción, la etapa de cargue de documentos, y se encuentra la etapa de valoración de documentos y prueba de conocimientos, La medida de protección que se busca que ordene su honorable magistratura, se hace para proteger los derechos menoscabados al trabajo, mínimo vital, reten social así como proteger el derecho acceso al empleo público y participación de los participantes. Pues de no decretarse la medida provisional, se pondrá en balanza los derechos de los ganadores del concurso frente a quienes gozan de reten social, situación que se pudo haber evitado advirtiendo al momento de la apertura del concurso que ciertos cargos estaban ocupados por personas en esa condición.

En este orden, solicito la protección transitoria, es decir suspendiendo el concurso por el tiempo que la autoridad Judicial competente, el Consejo de Estado, utilice para decidir de fondo mediante sentencia la correspondiente acción de nulidad simple, respetando así el carácter transitorio de la acción de tutela. Evitando sacrificar los derechos de los prepensionados o los derechos de los ganadores del concurso.

MEDIDA PROVISIONAL.

Sírvase en virtud del artículo 7° del decreto 2591 de 1991 ordenar la suspensión del acuerdo 524 del 13 de Agosto de 2014. “Por el cual se convoca concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, convocatoria 320 del 214 – DPS” y de la oferta pública de empleo de carrera Administrativa, publicada mediante la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Las medidas cautelares resultan necesarias porque evitan que la entidad demandada invierta cuantiosos recursos económicos, humanos y logísticos, en la realización de una prueba de conocimientos que violaría los derechos de quienes tienen reten social y sacrificarían a futuro los derechos de los ganadores del concurso al ponerlos a ponderar entre prepensionados y los ganadores de la carrera de meritos, además se hace necesaria la suspensión provisional ante una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda, por lo que la medida provisional salvaguardaría el erario.

DECLARACION BAJO JURAMENTO.

Manifiesto bajo la gravedad de juramento no haber interpuesto acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones contra las accionadas.

PROCEDENCIA Y ADMISIBILIDAD DE LA TUTELA.

En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Las medidas cautelares transitorias resultan necesarias porque evitan que la entidad demandada invierta cuantiosos recursos económicos, humanos y logísticos, en la realización de una prueba de conocimientos que, ante una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda, forzosamente deberá ser complementada en el componente específico, que se relaciona con las especialidades seleccionadas por los concursantes.

PRUEBAS.

  • Allego al despacho copia del acuerdo No. 524 del 13 de Agosto de 2014, la cual se encuentra cargada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil
  • Solicito se realice inspección a la OPEC del DPS publicado en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil: www.cnsc.gov.co, en la cual se encuentra publicado también el acuerdo No. 524 del 13 de Agosto de 2014.
  • Sírvase citar a subdirectora de talento humano del DPS, para que explique por qué no comunicaron a la comisión la existencia de personas posesionadas como provisionales en situación de discapacidad, prepension y madres cabeza de hogar.
  • Solicito inspección judicial a la entidad que constate si existen bases de datos de los trabajadores discriminados por su situación en prepension, madres cabeza de hogar y discapacidad.
  • Se anexa copia de la respuesta entregada por el DPS de fecha 18 de noviembre de 2014.

ANEXOS.

1. Los documentos del acápite de Pruebas.

NOTIFICACIONES.

Comisión Nacional del Servicio Civil, en la carrera 16 No. 96-64, piso 7. Pbx: 57 (1) 32597000, fax 3259713, Bogotá D.C., correo electrónico notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co , o http://gestion.cnc.gov.co/pqrnuevojc/

Al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS en la carrera 8 n° 12-08 Tel. 5960800, Exts. 7313, 7314, 7316 ó al correo electrónico Notificaciones.Juridica@dps.gov.co.

dirección de notificación XXXXXXXXXX

Atentamente,

XXXXXXXX

CC.XXXXXXX DE XXXXXXX

  1. Sentencia T-186/13

  2. Ibídem.

  3. Ibídem.

  4. Ibídem.

  5. SENTENCIA 359 DE 2009.

  6. ibidem

  7. Ibídem.

  8. Sentencia T 917 de 2006

  9. Ibídem.

  10. ibidem

Be the first to comment

Leave a Reply