La paz como Derecho, el problema de su fundamentación, fundamentabilidad y exigibilidad

ALEJANDRO BADILLO RODRIGUEZ

¿La paz puede considerarse como derecho? ¿Si la paz es un derecho cual es su contenido? ¿Existe un mecanismo efectivo que tutele este derecho?

Las teorías dominantes sobre derechos fundamentales establecen una estructura de los derechos con la pretensión de darle un contenido a los derechos fundamentales para que estos puedan ser realizables, sin embargo al positivisarse como derecho la paz en la constitución genera un problema, pues este derecho no reúne los elementos para ser considerado como tal, sin embargo se encuentra descrito dentro del catalogo de derechos, la paz se ha concebido como principio, fin y hasta interés colectivo, pero no como derecho, máxime cuando las tesis positivistas le quitan cualquier contenido que pueda provenir del esencialismo, la paz se ha convertido en un fantasma dentro del ordenamiento jurídico desprovisto de un mecanismo para su realización, sin un contendido y sin poder atribuirse a un titular determinado, sin embargo al retomar la posibilidad de categorizar a la paz como derecho en cierto sentido se controvierte el modelo teórico vigente y dominante, el positivismo metodológico, que se ha convertido en un dogma que busca eliminar los problemas recurrentes que se presentan en el sistema jurídico, sin embargo esta teoría se ha convertido en el limite de los derechos fundamentales, construyendo una especie de jaula con la intención de evitar su crecimiento excesivo, situación que los haría irrealizables y por tanto carecerían de exigibilidad.

Sin embargo el presente trabajo intentara demostrar que la paz es un derecho sin acudir a una tesis radical iusnaturalista, pero tampoco obedeciendo las reglas estrictas del sistema artificial creado por las tesis positivistas, de otro lado es importante reconocer la dificultad de construir un contendió que no acuda a argumentos esencialistas, pero también debe entenderse que el contenido de un derecho guarda una relación con el racionalismo.

Por ultimo se buscara establecer cual es el contenido del derecho a la paz, su titularidad y si es posible su fundamentabilidad.

El derecho a la paz

Antes de tratar de construir una definición del derecho a la paz es importante diferenciar los derechos humanos y los derechos fundamentales, ya que la paz esta incluida en el catalogo de derechos en la constitución colombiana y es considerado en el orden internacional como derecho humano.

PÉREZ LUÑO[1] desarrolla la tesis que existe un criterio distintivo que diferencia estas dos categorías, en los usos lingüísticos jurídicos y políticos, dicho criterio tiene su basamento en que el concepto de derechos humanos es de un contorno más amplio y por tanto impreciso. De otro lado los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.

Los derechos fundamentales son a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo; en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.

Según lo explicado en el inciso anterior los derechos humanos se entienden como aquellos derechos y libertades reconocidos en las declaraciones y convenios internacionales, que según PÉREZ LUÑO esta definición es una connotación prescriptiva o deontológica, ya que abarca también aquellas exigencias más radicalmente vinculadas al sistema de necesidades humanas, y que debiendo ser objeto de positivación no lo han sido. Ahora si se contrasta el concepto de derechos fundamentales, estos poseen un sentido más preciso y estricto, ya que su descripción se limita a describir el conjunto de derechos y libertades jurídica e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho positivo. Es decir que los derechos fundamentales se encuentran delimitados espacial y temporalmente, por lo que su denominación responde a su carácter básico o fundamentador consecuencia de que el sistema jurídico político del Estado así los haya determinado. PÉREZ LUÑO hace una reflexión sobre el significado actual de los derechos fundamentales concluyendo que los derechos fundamentales han sido fruto de una doble concurrencia:

1. de un lado, suponen el encuentro entre la tradición filosófica humanista, representada prioritariamente por el iusnaturalismo de orientación democrática, con las técnicas de positivación y protección reforzada de las libertades propias del movimiento constitucionalista.

2. de otro lado, representan un punto de mediación y de síntesis entre las exigencias de las libertades tradicionales de signo individual, con el sistema de necesidades radicales de carácter económico, cultural y colectivo a cuya satisfacción y tutela se dirigen los derechos sociales.

Los derechos fundamentales aparecen, entonces, como la fase más avanzada del proceso de positivación de los derechos naturales en los textos constitucionales del Estado de Derecho, proceso que tendría su punto intermedio de conexión en los derechos humanos[2].

Los derechos fundamentales son a aquellos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo; en la mayor parte de los casos se encuentran plasmados en la constitución, además de gozar de una tutela reforzada.

De otro lado Peces-Barba sostiene que los derechos fundamentales alcanzan esta categoría cuando cumplen con estos elementos:

1) una norma jurídica positiva (normalmente con rango constitucional o de ley ordinaria) reconoce el catalogo de derechos

2) un conjunto de facultades o derechos subjetivos.

3) los titulares pueden contar para la protección de tales derechos con el aparato coactivo del Estado.

Se podría concluir entonces que existe una diferencia entré derechos fundamentales y los derechos humanos y es la positivizacion en un ordenamiento jurídico determinado el cual le otorga al derecho reconocido una tutela especial

El derecho humano a la paz

En el ámbito internacional se han producido debates de largo aliento tratando de determinar la paz como derecho humano, pues el problema que surge es el de establecer su contenido y del mecanismo efectivo para su exigibilidad, sin embargo antes de determinar el contenido de este derecho (que determinaría el derecho tanto como humano y fundamental) y los mecanismos de exigibilidad (los medios otorgados por el ordenamiento jurídico que lo concibe como derecho) es importante establecer los intentos de positivizacion.

El reconocimiento del derecho a la paz, tiene su mención en la resolución 33/73 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 15 de diciembre de 1978[3]. En ella se proclamó la Declaración sobre la Preparación de las Sociedades para vivir en Paz, que establece en su artículo primero, que “toda nación y todo ser humano (...) tiene el derecho inmanente a vivir en paz. El respeto de ese derecho, así como de los demás derechos humanos, redunda en el interés común de toda la humanidad y es una condición indispensable para el adelanto de todas las naciones, grandes y pequeñas…”.

En 1984, la Asamblea General volvió a reiterar el derecho a la paz en la Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz, aprobada mediante la resolución 39/11, de 12 de noviembre. Es el artículo primero de esta Declaración el que “proclama solemnemente que los pueblos de la tierra tienen un derecho sagrado a la paz”.

El Manifiesto de Sevilla sobre la violencia de 1986 en el cual se abordó la cuestión del origen biológico de la violencia en el ser humano. Ese manifiesto avanzó en la tarea de precisar su origen al considerar a la violencia como un ejercicio de poder refutando así, el determinismo biológico que trata de justificar la guerra legitimando cualquier tipo de discriminación basada en el sexo, la raza o condición social[4].

El Congreso Internacional sobre “La Paz en el espíritu de los Hombres” de Yamoussoukro (Costa de Marfil, 1989) en el que se acuño el concepto de Cultura de Paz, y cuyas reflexiones proponen un programa para la paz en el que deben participar todos los agentes sociales[5].

la Conferencia sobre el Derecho del Ser Humano a la Paz, celebrada en París, en marzo de 1998, con motivo del 50 aniversario de la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que reunió a expertos gubernamentales de 120 países y en el cual se reflexionó sobre el Documento presentado en 1997 por el entonces Director General de la UNESCO Dr. Federico Mayor Zaragoza. [6]

El Llamamiento de La Haya por la Paz de 1999, en el que participaron cientos de organizaciones civiles y que dio origen a la Agenda de la Haya por la Paz y la Justicia[7].

Nótese que los intentos de darle un contenido al derecho humano a la paz se han reflejado en el último cuarto del siglo XX, pero ¿por que buscar el reconocimiento de la paz como derecho? Ha criterio personal se expone como causa las consecuencias dejadas por la segunda guerra mundial, un fenómeno de orden global que cambio la concepción de la guerra y de los conflictos armados, pues la concepción del la guerra antes del holocausto Nazi era totalmente distinta, pues los Estados usaban los conflictos armados para potencializar sus tecnologías y desarrollar la industria y la economía.

Con la ocurrencia de los hechos que dieron origen al totalitarismo, se generaron estados totalitarios[8], estos regimenes surgieron como un fenómeno de reciente incursión en la formación de la política del siglo XX, su aplicación atiende a la creación de una ideología de supremacía racial y étnica, que permitió al líder de un movimiento totalitario proyectar metas personales sustentadas en la sociedad general, lo cual le otorga legitimidad por medio de la fuerza y la intolerancia. El nazismo[9] y el fascismo[10] surgieron como ideologías innovadoras que enamoraron a sus seguidores que sintieron alentar tal vez la salvación de su sociedad, pero para los terceros, bien sea los individuos que rechazaron tal ideología o los sujetos objeto de odio se enfrentaron a una maquina que de manera mecánica tomo al individuo opositor como parte de una masa la cual debía ser exterminada en procura de obtener el fin trazado políticamente, los procedimientos usados por estos regimenes fueron señalados como acciones en contra de los derechos individuales, además de cosificar a las personas quitándoles toda condición de humanidad, esto hizo que se demostrara los horrores de la guerra y se empezara hablar de paz en un sentido material, apartándose de criterios fundamentalistas o axiológicos.

Durante la primera mitad del siglo XX pareciera que la tendencia de hacer la guerra era una forma que permitía el desarrollo de la civilización, la guerra era una ideología concebida por las potencias de la época como una revolución necesaria para la evolución de una entidad estatal.

Nietzsche plasmo en diferentes escritos ideas sobre la utilidad de la guerra, desestimando la ideología de paz

“Veo muchos soldados. ¡Muchos guerreros, es lo que querría ver! "Uniforme” se llama lo que llevan puesto. ¡Ojala no sea uniformidad lo que encubre! Debéis ser de aquellos cuyos ojos buscan constantemente un enemigo, su enemigo. Y en algunos se descubre el odio a primera vista.

Debéis buscar vuestro enemigo, debéis hacer vuestra guerra, y hacerla por vuestros pensamientos. Y si vuestro pensamiento sucumbe, vuestra honradez debe cantar victoria por ello. Debéis amar la paz como medio para nuevas guerras, y la paz breve mejor que la larga. No os aconsejo el trabajo, sino la lucha. No os aconsejo la paz, sino la victoria. ¡Sea vuestro trabajo una lucha, sea vuestra paz una victoria! Solamente se puede callar o descansar cuando se dispone de una flecha y de un arco. En caso contrario no se hace sino charlar y disputar. ¡Sea vuestra paz una victoria!¿Cómo es que decís que una buena causa santifica incluso una guerra? Yo os digo: la buena guerra santifica toda causa! La guerra y el valor han hecho cosas más espléndidas que el amor al prójimo.

No vuestra piedad, sino vuestra valentía es lo que ha salvado hasta ahora a los náufragos.periclitantes[11].”

Podría afirmarse con cierta certeza que este elaborado discurso era aceptado en la época, sin embargo los desmanes en contra de los seres humanos objeto de odio, permitió la apertura del debate sobre la existencia de un nuevo derecho que tutelara la paz de los individuos y los pueblos.

Es decir que el derecho humano a la paz no tiene un sustento del todo esencialista, pues se refiere como derecho a partir de los acontecimientos ocurridos en la guerra, la idea casi conclusa del exterminio de una raza, la tortura como medio represivo aceptada por una gran mayoría de la sociedad, genero el intento de construcciones ideológicas de derechos que contrarrestaran el poder represivo de un Estado totalitario.

Por tanto podría decirse que el contenido del derecho a la paz se construye a través de elementos históricos, de un contexto determinado por el espacio y el tiempo, pues es consecuencia de los horrores de una guerra que el mundo por primera vez observo detenidamente, imágenes impregnadas de sangre, pedazos de miembros de lo que fue antes un ser un humano completo, escombros de sociedades preestablecidas, por lo que las reglas de la guerra se reconfiguraron, pues ni hasta un conflicto mayor a los Estados podía eliminar ciertos bienes que los individuos poseen, derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico o facultades inmanentes del individuo, aun existiendo el debate entre esencialismo, positivismo se llego a un acuerdo de proclamar los derechos humanos como superiores al orden jurídico preestablecido en cualquier Estado.

Siguiendo esta lógica es entendible el por que del surgimiento del derecho humano a la paz, ya que los derechos humanos pasaron de ser elementos regulatorios a herramientas de emancipación de los individuos, escudos que protegían los bienes mas preciados de las personas.

No es casualidad que se hable de un carácter emancipatorio[12] de los derechos humanos, pues se desprende de la teorías liberales que lo hacían ver como mecanismos de regulación, los derechos humanos se surten en su contendido de un contexto social, político y cultural que permite que los derechos humanos sean una herramienta de emancipación en manos de los individuos y no instituciones de dominación en cabeza del Estado.

Nótese que en la dinámica de darle un contenido al derecho humano al paz se han tenido en cuenta conceptos que pregonan la existencia de este derecho como lo es el preámbulo de la declaración universal de los derechos humanos, el cual considera que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. A su vez utilizando los mismos preceptos, la Proclamación de Teherán de 1968 establece que “para la realización plena de los derechos humanos y las libertades fundamentales son indispensables la paz y la justicia.

Nastase[13] articula el contenido del derecho a la vida con el derecho a la paz, “el derecho a la vida ya no se puede entender y definir tan sólo desde el punto de vista tradicional…, está adquiriendo una dimensión internacional… El derecho a la paz constituye una exigencia legítima de los individuos y los pueblos para la preservación del universo humano”. Por tanto podría afirmarse que el derecho a la vida exigiría el derecho a vivir en una sociedad (tanto interna como internacional) en paz.

Otro argumento que se ha aducido para darle contenido al derecho humano a la paz es el artículo 28 de la declaración universal de los derechos humanos, el cual consagra el denominado Enfoque Estructural de los Derechos Humanos. En virtud de este artículo, “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”. Ya que el orden social hace parte de las condiciones casi imprescindibles para que una sociedad alcance la paz[14].

La Paz puede ser considerada también como uno de los propósitos fundamentales del Derecho Internacional. Pues se encuentra consagrada en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas[15], en varias de las disposiciones de la misma Carta[16], de otro lado la Paz aparece como fin dirigido el reconocimiento de los derechos enunciados en la carta.[17]

El derecho humano a la paz puede conceptualizarse como la ausencia de conflictos o enfrentamientos violentos, como efectiva armonía social proveniente del pleno cumplimiento de los mandatos de optimización contenidos en las normas de Derechos Humanos.

Es cierto que aun no se ha delimitado el derecho humano a la paz, pues termina en una exigencia en cabeza de los individuos y los pueblos de convivir pacíficamente en una sociedad. Lo que genera que el derecho sea muy difícil de exigir y por tanto realizar.

Sin embargo es importante afirmar que el derecho a la paz es un nuevo derecho[18] resultado de la construcción de un nuevo modelo político aplicado por algunos miembros de la comunidad internacional, además de que existe una continuidad coherente del modelo histórico, en este punto es preciso aclarar que el derecho a la paz es resultado del modelo histórico, consecuencia de la segunda guerra mundial, que si bien es cierto el modelo histórico de la evolución de los derechos no es lineal, por lo menos el derecho a la paz es resultante de un proceso evolutivo a partir de los dejamenes perturbadores de la posguerra, por lo que se podría ubicar como derecho colectivo.

La paz como derecho paso por un proceso de positivizacion, generalización e internalización, como ocurrió en el sistema jurídico colombiano que lo concibe no solo como derecho colectivo sino como derecho subjetivo, como fin y valor.

La positivizacion del derecho a la paz en el sistema jurídico colombiano.

Es importante aclarar que la constitución es resultado de una negociación entre los grupos mas fuertes de la época (M19, carteles del narcotráfico, partidos políticos, gobierno) buscando poner fin al conflicto interno que recrudecía la violencia en el país, por lo cual es consecuente que el constituyente hubiese incorporado dentro de la carta de derechos el derecho a la paz, pues se buscaba que la constitución negociara y redujera los conflictos, pues esta era consecuencia del consenso.

Obsérvese que en el preámbulo de la Constitución Política se enuncia también que el pueblo de Colombia “en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer...la paz...” por tanto, la Paz en el orden interno constitucional también tiene la calidad de valor fundamental.

La Corte Constitucional desarrollo la paz no solamente como derecho, valor y fin dentro del ordenamiento colombiano:

“En primer lugar, la Corte constata que la paz ocupa un lugar principalísimo en el orden de valores protegidos por la Constitución. Dentro del espíritu de que la Carta Política tuviera la vocación de ser un tratado de paz, la Asamblea Constituyente protegió el valor de la paz de diferentes maneras en varias disposiciones. Por ejemplo, en el Preámbulo la paz figura como un fin que orientó al constituyente en la elaboración de toda la Constitución. En el artículo 2 dicho propósito nacional cardinal se concreta en un fin esencial del Estado consistente en “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Además, el artículo 22 va más lejos al establecer que “la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. Dentro de los múltiples instrumentos para facilitar el logro de la paz, la Constitución reguló procedimientos de resolución institucional de los conflictos y de protección efectiva de los derechos fundamentales, como la acción de tutela (artículo 86 CP.). Además, sin circunscribirse a un proceso de paz, la Constitución permite que “por graves motivos de conveniencia pública” se concedan amnistías o indultos por delitos políticos y estableció requisitos claros para que ello se ajuste a la Carta...”[19]

De otro lado la Corte Constitucional ha conceptualizado el derecho a la paz de la siguiente manera:

“la Paz aceptada como propósito colectivo nacional e internacional puede considerarse como ausencia de conflictos o enfrentamientos violentos (núcleo mínimo), como efectiva armonía social proveniente del pleno cumplimiento de los mandatos de optimización contenidos en las normas de Derechos Humanos (desarrollo máximo) o como la atenuación de los rigores de la guerra y la “humanización” de las situaciones de conflicto (Derecho Internacional Humanitario como manifestación del derecho a la Paz en tiempos de guerra)[20]. Estas diversas maneras de comprender la Paz han derivado en distintos análisis jurídicos en torno del concepto, tanto en el Derecho Internacional como en el Constitucional[21].

Nótese que el contendido del derecho a la paz fue codificado por la corte dándole un contorno especifico: la paz entendida como la ausencia de conflictos o enfrentamientos violentos (núcleo mínimo), desde un punto de vista maximizador la paz como derecho es el resultado de la efectiva armonía social proveniente del pleno cumplimiento de los mandatos de optimización contenidos en las normas de Derechos Humanos por ultimo la paz es concebida como la atenuación de los rigores de la guerra y la “humanización” de las situaciones de conflicto.

La Constitución Política en el artículo 22 positiviza el derecho a la Paz este mismo carácter, al decir que es “un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.”

La corte constitucional ha interpretado el artículo 22 de la constitución y ha intentado dar una explicación sobre el alcance de la Paz como derecho colectivo:

“El artículo 22 de la C.N., contiene el derecho a la paz y el deber de su obligatorio cumplimiento, derecho éste que por su propia naturaleza pertenece a los derechos de la tercera generación, y requiere el concurso para su logro de los más variados factores sociales, políticos, económicos e ideológicos que, recíprocamente se le pueden exigir sin que se haga realidad por su naturaleza concursal o solidaria. Esta interpretación encuentra fundamento adicional en lo preceptuado en el Art. 88 de la C.N. que consagra las Acciones Populares como mecanismo especializado para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública..." y otros de similar naturaleza que definen en ella". Así lo entendió el legislador al expedir el Decreto 2591 cuando señaló la improcedencia de la Acción de Tutela para proteger derechos colectivos como la paz y los demás contemplados en el artículo 88 de la Constitución Política.”[22] (Negrillas y subrayas fuera del original)

Nótese que la jurisprudencia constitucional le da una doble calidad al derecho a la paz como derecho colectivo y como derecho subjetivo, además de definir la paz como un deber jurídico

Y como deber jurídico de cada ciudadano, debe recordarse que el artículo 95 superior, al enumerar los deberes de la persona y del ciudadano, incluye en su numeral sexto el de “Propender al logro y mantenimiento de la paz”. Sobre esta norma la Corte ha indicado que la paz no es algo que concierna privativamente a los organismos y funcionarios del Estado, sino que atañe a todos los colombianos, como lo declara el artículo 22 de la Constitución, a cuyo tenor es un derecho de todos y un deber de obligatorio cumplimiento.[23]

Es importante enunciar que el desarrollo constitucional ha reglado dentro del sistema jurídico el derecho a la paz pues su sola inclusión en la carta de derechos positiviza el derecho a la paz, por tanto no cabe duda de que la paz es un derecho dentro del ordenamiento jurídico constitucional, además de ser reconocido internacionalmente como derecho humano lo que también lo incluye en el sistema colombiano por el bloque de constitucionalidad[24], sin embargo persiste el problema de la exigibilidad del derecho.

Por ultimo es importante señalar que el concepto de paz dentro del contexto jurídico pertenece tanto a un sistema artificial como a una esfera iusnaturalista, pues su evolución es resultado de acontecimientos históricos tanto en sistema interno como en el externo, el objeto del derecho a la paz es entonces el de preservar un orden para desarrollar la convivencia pacifica entre los ciudadanos.

¿Quien es el titular del derecho a la paz? y ¿a quien se le puede atribuir la obligación de realizarlo?

La titularidad de este derecho esta en cabeza de los ciudadanos así como también la titularidad esta en cabeza de los pueblos, pero afirmar que la titularidad la tiene tanto los individuos como los pueblos es generar un problema de atribución del derecho, sin embargo es pertinente aclarar que la paz aunque en su contenido trasuntan valores morales, este derecho se surte del principio democrático, pues el criterio de paz debe ceñirse a un consenso de lo que los individuos de un Estado determinen como derecho a la paz

Es importante enunciar que la titularidad del derecho a la paz no se surte de la teoría de la voluntad es decir no es un derecho de libre disposición pues este derecho es una garantía a un bien común la búsqueda de la protección de la coexistencia de los ciudadanos.

El derecho a la paz cumple con la estructura dominante del derecho, pues tiene un titular un objeto y un obligado[25] sin embargo es importante reflexionar si esta estructura no limita el crecimiento del derecho, pues en cierto sentido reduce su realización es importante reconocer que el modelo positivista no puede desconocer los valores o principios intrínsecos en los derechos lo que hace que los ciudadanos ostente la titularidad de los derechos.

"No creo que (los derechos humanos) puedan reducirse a aspiraciones morales, pues hay en ellos un propósito institucional que trasciende el básico nivel de virtud y perfección individual que constituyen el nivel ético propiamente dicho. Ni tampoco son sólo aspiraciones jurídicas, pues parece -justificadamente- esperarse de ellos que sirvan de instrumento para valorar códigos o para decidir entre códigos y no sólo que funcionen como preámbulo a legislaciones positivas. Es decir: pertenecen demasiado al área de la moral como para poder ser solamente derechos positivos, por fundamentales que fueren, y tienen demasiada vocación de institucionalización jurídica como para que puedan ser llamados sin reduccionismo 'morales’.[26] '

En consecuencia de lo expuesto se puede inferir que el derecho a la paz esta ligado a los individuos ya que tiene una relación muy cercana con la dignidad humana, entendiendo esta como un principio contendido en la constitución.

De otro lado también existe un sujeto obligado a quien se le atribuye la vulneración del derecho a la paz el cual se podría definir como todo agente que viole la coexistencia pacifica de los coasociados.

Es evidente que la atribución de la responsabilidad por violación al derecho a la paz debe limitarse pues la responsabilidad en primer lugar se le atribuiría al Estado, por no ejercer un monopolio efectivo de la fuerza que garantice la paz para así realizar los demás derechos, sin embargo dentro del contexto colombiano es innegable que la existencia de grupos armados al margen de la ley son agentes vulneradores de paz y que el sistema jurídico no es efectivo al tratar de obligar a los sujetos infractores a que cesen la violación y reparen el derecho.

Se podría ejemplificar algunas situaciones que demuestren la vulneración al derecho a la paz en donde se demuestre el contenido del derecho, el titular y el sujeto obligado

Un ciudadano mediante tutela solicita la protección del derecho a la paz ya que el gobierno decide enviar tropas apoyándolas políticas internacionales de otro gobierno, el ciudadano argumenta que es posible la existencia de una posible retaliación generando daños colaterales.

El ejército pretende instaurar una base militar al lado de una escuela en un municipio catalogado como zona roja, un ciudadano mediante la acción popular pretende que se proteja el derecho a la paz solicitando la no construcción de la base en ese lugar determinado.

Nótese que el titular es el ciudadano que el contenido del derecho es la protección de la coexistencia pacifica de los coasociados y que el obligado es el Estado sin embargo la responsabilidad no solo será del ente estatal, ya que como se enuncio antes hay conflictos entre particulares lo que se le exigiría al estado es la intervención en el conflicto, sin que se reduzcan otros derechos de orden fundamental.

La fundamentabilidad del derecho a la paz

La Corte ha hecho la precisión sobre el aspecto subjetivo del derecho a la paz, señalando que “(e)l mínimo a la paz constituye así un derecho fundamental ya que de su garantía depende la efectividad de los demás derechos civiles y políticos de la persona”.[27]

urdimbre a lo anterior la Paz tiene un carácter multifacético, pues es un fin que persigue el Estado, y es un derecho colectivo dentro de la tercera generación de derechos, y bajo ciertos aspectos un derecho subjetivo fundamental al que corresponde un deber personal. La corte constitucional definió el carácter del derecho a la paz de la siguiente manera:

“Una característica peculiar del derecho a la paz es el de la multiplicidad que asume su forma de ejercicio. Es un derecho de autonomía en cuanto está vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que reclama a su vez un deber jurídico correlativo de abstención; un derecho de participación, en el sentido de que está facultado su titular para intervenir en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un poder de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento de obligaciones de hacer. Como derecho que pertenece a toda persona, implica para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos, el de vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos humanos y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o terrorismo. La convivencia pacífica es un fin básico del Estado y ha de ser el móvil último de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales.”[28]

Se concluye entonces que el derecho a la paz si tiene titularidad la cual esta en cabeza de los ciudadanos y un obligado quien seria el Estado quien tiene el deber de garantizar un orden donde se desarrolle la paz de manera material, es decir una convivencia que sea superior al conflicto.

Mecanismos de exigibilidad

Es innegable que el problema de la exigibilidad de este derecho ya que el positivismo otorga ciertas garantías para la realización de los derechos, el temor mas grande de un positivista (si se le puede decir así) es el crecimiento exacerbado de un derecho, lo que acarrearía a no ser realizable.

Las tesis externa conciben que los derechos tienen dos momentos uno prima facie en donde el derecho tiene su contenido, pero ningún mecanismo para su exigibilidad, y otro momento en donde se concreta el derecho dotándolo de un mecanismo para su defensa.

Por tanto es en esta segunda face que se centra la parte propositiva para hacer exigible el derecho a la paz y es acudir a las teorías de interpretación resultantes del debate contemporáneo[29]

La tesis de Dworkin, es que el derecho no es, solo normas, el derecho tienen otros estándares que serían directrices, que están ligadas a objetivos políticos y principios que están más ligadas a criterios de justicia, se precisa que lo que se llaman normas en la traducción deben llamarse reglas o directrices, precisión que se considera importante porque en la teoría de Dworkin, ambas son normas, unas normas son reglas y otras normas son principios.

Dworkin, establece que las reglas son de aplicación todo o nada, disyuntiva, o se aplica o no se aplica, Alexy, llama a las reglas “mandatos definitivos” y la característica de la regla es una estructura normativa particular que corresponde a la norma jurídica clásica como la veía Kelsen[30].

Los principios tienen una estructura normativa que es distinta ya que los principios no establecen claramente sus condiciones de aplicación, ni establecen claramente sus consecuencias, lo que hace el principio es orientar la decisión en una determinada dirección, que puede llevar a aplicarse.

La aplicación se puede dar Cuando hay conflicto entre distintas reglas de solución, una desplaza a la otra, Dworkin, llama esto, una aplicación de excepción, una regla excepciona la otra, o una regla deroga la otra, las reglas se aplican por subsunción. O Cuando hay conflicto entre principios, se aplica por el peso, puede que en un caso concreto se aplique un principio pero, no deroga el otro y en segundo lugar puede que se aplique un poco de un principio y un poco de otro, cuando se pondera no obligatoriamente un principio arrasa el otro, un ejemplo de esto es la solucionan la tensión en los casos de aborto, y la tensión entre el derecho de autonomía de la mujer, y la protección de la vida, los principios se aplican por su ponderación. La derrotabilidad de los principios está ligada a la ponderación por eso le damos otra denominación que es la que usa más Alexy, las reglas son mandatos definitivos, si se dan los supuestos de hecho hay que aplicarlos, los principios son mandatos prima paz, quiere decir esto en principio hay que aplicarlos pero, son derrotadles, otra cosa importante es que salvo excepciones muy raras, entre los principios no hay jerarquías.

La discrecionalidad que tiene problema según Dworkin, es la discrecionalidad en sentido fuerte de los positivistas, esta discrecionalidad en los casos difíciles de definir, debido a la textura abierta del lenguaje, dice Dworkin, es donde Hart, defiende una discrecionalidad en sentido fuerte, allí el juez en ese ámbito esta desvinculado normativamente, no está vinculado con ninguna norma, tiene discreción fuerte, no quiere decir que puede hacer lo que quiera, puede hacer lo que quiera en el margen de aplicabilidad de la norma.

la respuesta de Dworkin, en esos casos en donde aparentemente hay discreción judicial porque se agotaron las reglas, no hay discrecionalidad[31] porque a pesar de que se agotaron las reglas, están los principios y como los principios no tienen condiciones de aplicación, entonces los principios son en cierta medida expansibles, no hay vacíos de regulación en el ordenamiento porque en cualquier aparente vacío de regulación siempre llegará la influencia de un principio jurídico, el principio no es si se dan las condiciones 1, 2, 3 y 4 se aplican los principios, hay aparentemente un vacío de regulación, eso está cubierto por algún principio del ordenamiento, no hay en el ordenamiento jurídico nada que escape a los principios precisamente por la estructura normativa de los principios que es una estructura, abierta y expansible, Alexy, los llama mandatos de optimización que es esa idea de tratar de organizarlos al máximo, pero también que se expandan y como se expanden nada escapa a los principios e incluso aparentemente, en esos espacios de vacíos de regulación porque la reglas sea ha agotado, sin embargo, el juez no tiene discreción tiene que encontrar la respuesta correcta conforme a los principios del ordenamiento y por eso, ese sería el segundo golpe a la teoría positivista, el primer golpe es a la regla del reconocimiento y la separación del derecho moral y el segundo golpe es a la teoría de la discreción judicial.

Dworkin, a partir de esto propone una metodología que está en el Imperio de la Justicia, o en otros capítulos de los derechos en serio, la teoría de Dworkin es útil pues permite que el derecho a la paz se a exigible pues este se examinaría si hay vulneración si se pondera con otros principios, evitando que se sacrifique el derecho.

El derecho a la paz puede ser exigible dependiendo la interpretación que se le de y si los principios que lo determinan son mas poderosos que el de los derechos que lo controvierten, es decir que las acciones constitucionales son suficientes para tutelar el derecho a la paz, pero su exigibilidad depende de que el principio sea superior al momento de ser ponderado.

  1. Pérez Luño, Antonio. Los Derechos Fundamentales. Madrid, Tecnos 1998. págs. 19-51

  2. Pérez Luño, Antonio. Los Derechos Fundamentales. Madrid, Tecnos 1998. págs. 19-51 Los términos «derechos humanos» y «derechos fundamentales» son utilizados, muchas veces, como sinónimos. Sin embargo, no han faltado tentativas doctrinales encaminadas a explicar el respectivo alcance de ambas expresiones. Así, se ha hecho hincapié en la propensión doctrinal y normativa a reservar el término «derechos fundamentales» para designar los derechos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula “derechos humanos” sería la más usual para denominar los derechos naturales positivados en las declaraciones y convenciones internacionales, así como a aquellas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de la persona que no han alcanzado un estatuto jurídico positivo.

  3. Abstraído de la pagina www.dicc.hegoa.efaber.net el 4 de diciembre de 2008 10:26 AM Gómez Isa Felipe Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo

  4. Abstraído de la página www.observatoriodelosderechoshumanos.org/modules el 2 de diciembre de 2008 14:56 PM Maiorano Jorge Luis, Defensor del Pueblo de la Nación Argentina (mc); Observatorio de los Derechos Humanos (FODHU).

  5. Abstraído de la página www.observatoriodelosderechoshumanos.org/modules el 2 de diciembre de 2008 14:56 PM Maiorano Jorge Luis, Defensor del Pueblo de la Nación Argentina (mc); Observatorio de los Derechos Humanos (FODHU).

  6. En esta conferencia se pusieron de manifiesto las diferencias existentes a la hora de definir el concepto si bien la reunión de expertos concluyó con una idea de consenso general coincidiendo en que la Paz es una aspiración universal. De allí salió un proyecto de declaración que resulta muy significativo para definir el Derecho Humano a la Paz y sus implicaciones.

  7. Abstraído de la página www.observatoriodelosderechoshumanos.org/modules el 2 de diciembre de 2008 14:56 PM Maiorano Jorge Luis, Defensor del Pueblo de la Nación Argentina (mc); Observatorio de los Derechos Humanos (FODHU).

  8. Los origenes del totalitarismo 1968 En Los orígenes del totalitarismo Hannah Arendt desentraña las corrientes subterráneas en la historia europea que prepararon el advenimiento del fenómeno totalitario y caracteriza las instituciones, la ideología y la práctica de los regímenes estalinista y hitleriano. La primera parte —Antisemitismo— está dedicada al ascenso y expansión a lo largo del siglo XIX de una ideología que terminaría por convertirse en catalizador del movimiento nazi, mientras que la segunda —Imperialismo— analiza la génesis y los rasgos del imperialismo europeo desde finales del siglo XIX hasta la Gran Guerra de 1914, y la tercera —Totalitarismo— está dedicada al análisis de los totalitarismos nazi y soviético no como “una exacerbación de los regímenes dictatoriales anteriores”, sino en términos de su “radical novedad histórica”

  9. El nazismo es una ideología que surge en la Alemania de los años 20 pero que no alcanzará importancia hasta los años 30, momento en que las duras condiciones de paz impuestas en el Tratado de Versalles (1919) se juntan con la grave crisis mundial del Jueves Negro en 1929. A nivel mundial, las democracias liberales quedan fuertemente desacreditadas. La situación mundial parecía dar razones a las reivindicaciones obreras tradicionalmente vinculadas al marxismo y socialistas del siglo XIX. La acumulación de la producción llevó a la quiebra de las empresas, despidos masivos de trabajadores y la situación se agrava aún más. En Alemania la situación es más acuciante aún, ya que a los devastadores efectos económicos se sumaba la obligación de pagar el tributo de la derrota en la Primera Guerra Mundial, y el descontento popular ante la injusta situación que hacía que las calles se llenaran de manifestaciones extremistas de toda índole, tanto de izquierda como de derecha

  10. Fascismo es una ideología política fundamentada en un proyecto de unidad monolítica denominado corporativismo, por ello exalta la idea de nación frente a la de individuo o clase; suprime la discrepancia política en beneficio de un partido único y los localismos en beneficio del centralismo; y propone como ideal la construcción de una utópica sociedad perfecta, denominada cuerpo social, a partir de la hegemonía de las élites (oligarquías patronales, sindicales, burocráticas, militares, religiosas, todas unificadas por el gobierno), a las que deberían seguir y obedecer las masas (idealizadas como protagonistas del régimen, legitimándolo) para formar una sola entidad u órgano socio-espiritual indivisible.[5] Utiliza hábilmente los nuevos medios de comunicación y el carisma de un líder dictatorial en el que se concentra todo el poder con el propósito de conducir en unidad al denominado cuerpo social de la nación.El fascismo se caracteriza por su método de análisis o estrategia de difusión de juzgar sistemáticamente a la gente no por su responsabilidad personal sino por la pertenencia a un grupo. Aprovecha demagógicamente los sentimientos de miedo y frustración colectiva para exacerbarlos mediante la violencia, la represión y la propaganda,[6] y los desplaza contra un enemigo común (real o imaginario, interior o exterior), que actúa de chivo expiatorio frente al que volcar toda la agresividad de forma irreflexiva, logrando la unidad y adhesión (voluntaria o por la fuerza) de la población..[7]

  11. Nietzsche Friedrich. Así habló Zaratustra. Un libro para todos y para nadie (Título original en alemán: Also sprach Zarathustra. Ein Buch für Alle und Keinen)

  12. Boaventura de Sousa santos de la mano de Alicia lo social y lo político en la posmodernidad.

  13. Vasak, K. (1998), "El derecho humano a la paz", Tiempo de Paz, nº 48, primavera. Nota al pie cita de Nastase, A. (1991), "The Right to Peace", en Bedjaoui, M. (ed.), International Law: Achievements and Prospects, UNESCO-Martinus Nijhoff Publishers, París-Dordrecht.

  14. Abstraído de la página www.observatoriodelosderechoshumanos.org/modules el 2 de diciembre de 2008 14:56 PM Maiorano Jorge Luis, Defensor del Pueblo de la Nación Argentina (mc); Observatorio de los Derechos Humanos (FODHU).

  15. La Carta Constitutiva en su Preámbulo establece que el principal fin del Órgano Internacional recién estatuido es el de: “Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.” (Negrillas fuera del original)

  16. Por ejemplo el artículo 26 señala que el Consejo de Seguridad tendrá a su cargo, “a fin de promover el establecimiento y mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales con la menor desviación posible de los recursos humanos y económicos del mundo hacia los armamentos”, diseñar un “sistema de regulación de armamentos” que se someterá a consideración de los miembros de las Naciones Unidas.

  17. “Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.” Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

  18. Greppi Andrea los nuevos y los viejos derechos fundamentales. Greppi plantea en su texto que los derechos fundamentales obedecen ciertos postulados los cuales son:

    1.que un nivel de garantía de los derechos así como su proclamación o aceptación casi universal es un conjunto definitivo e irreversible de la humanidad 2. que el proceso de reconocimiento jurídico positivo de los derechos no este cerrado es decir que algunos derechos pueden ser sometidos a una revisión en su contenido3. que el reconocimiento de los derechos es producto de algunas luchas colectivas o sociales, lo que genera que los derechos sean interpretados como síntoma de progreso, como un hecho que mejora el proyecto ético, político y jurídico de los derechos.

  19. Sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

  20. la humanización de la guerra, fin último de esta rama del derecho, constituye una proyección del derecho a la paz como bien lo ha señalado la Corte Constitucional: “El derecho humanitario en manera alguna legitima la guerra. Lo que busca es garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para proteger a la persona humana. Las normas humanitarias, lejos de legitimar la guerra, aparecen como una proyección de la búsqueda de la paz, que es en el constitucionalismo colombiano un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, lo cual confiere nuevas bases constitucionales al Protocolo II.”(sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero)

  21. Sentencia C-370/06

  22. Sentencia T-008 de 1992, M.P Fabio Morón Díaz.

  23. Ver Sentencia C-283 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

  24. La presencia de ese "bloque de constitucionalidad" tiene importantes consecuencias. Así, por no citar sino un ejemplo, la Corte Constitucional considera que los derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en regímenes de excepción o en situaciones de conflicto armado son un límite al principio militar de obediencia debida, consagrado en el artículo 91 de la Carta. Así, según la Corte, no se puede invocar la orden de un superior "para justificar la comisión de conductas que sean manifiestamente lesivas de los derechos humanos, y en particular de la dignidad, la vida y la integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos crueles y degradantes. Igualmente señala la parte resolutiva de la sentencia C-578/95 que no se podrá invocar la obediencia debida como eximente de responsabilidad "frente a órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales e intangibles de la dignidad humana". No hay pues ninguna duda. Hoy en Colombia los contenidos normativos propios de los derechos humanos son derecho obligatorio supralegal, y a veces constitucional, que debe ser aplicado por los funcionarios estatales y respetado por los particulares. Esta particular fuerza de esa norma es, sin lugar a dudas, uno de los grandes avances de la Constitución de 1991 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional pues casi todos los derechos humanos son hoy, en Colombia, derechos constitucionales fundamentales. uprimny yepes seminario de derechos fundamentales algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de los derechos humanos en la constitución

  25. El derecho para ser reconocido debe tener una estructura en donde hay intitular quien es el sujeto activo o el portador del derecho, un obligado, quien es el sujeto pasivo y un objeto que consiste en el bien juridico a proteger

  26. Savater Fernando Ética como amor propio. México: Mondadori, 1991, pp. 164 y 165. Tomado de uprimny yepes seminario de derechos fundamentales algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de los derechos humanos en la constitución.

  27. Sentencia T-439 de 2002, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Esta concepción de la paz como derecho fundamental no constituye una postura jurisprudencial invariable de la Corte. Solo una tendencia en tal sentido. En efecto, en algunas sentencias, como en la T-008 de 1992, arriba citada, o en la C-055 de 1995, la Corte estimó que la paz no era un derecho fundamental. En esta última, por tal razón, sostuvo que su regulación no tenía reserva de ley estatutaria. En la Sentencia T- 226 de 1995 se trató de conciliar estas posiciones, explicando que jurídicamente es diferente el derecho constitucional a la paz, que es un derecho social, al derecho a la tranquilidad de una persona que es una prerrogativa subjetiva.

  28. Sentencia T-102 de 1993, M.P Carlos Gaviria Díaz.

  29. El texto de Dworkin, nos ayuda a ver esas diferencias ligadas, al resurgimiento en la discusión jurídica contemporánea, de lo que llaman “el redescubrimiento de los principios”, que con el auge de la codificación o del formalismo en la escuela del common law, habían perdido peso, hoy en día es usual que los principios, estén en discusiones jurídicas e interpretativas, eso está ligado a lo que llaman la constitucionalización del derecho, es decir, el hecho de asumir la constitución como norma, y asumida está como norma, la lectura dada al ordenamiento jurídico, en clave constitucional, y el efecto irradiador de la constitución sobre el conjunto del or denamiento, estos elementos están estrechamente vinculados a la aparición de esos nuevos estándares normativos o principios, lo cual caracteriza el debate contemporáneo. Hay dos fenómenos en el debate contemporáneo que podrían tener autonomía:

    El primer fenómeno es el protagonismo de los jueces en el mundo contemporáneo, ha ganado importancia mundial en los últimos 30 años, con diversidades nacionales y temporales significativas, dándose de manera más fuerte en algunos países y más débil en otros, no es que los jueces, sean el actor más importante de la vida política, se trata de un protagonismo frente a la situación histórica anterior, eso está ligado a la constitucionalización del derecho, tema en el que se puede hablar de la humanitarización del derecho, o sea la influencia de los derechos humanos sobre el derecho interno, dado que los jueces empiezan a aplicar la constitución con estándares más abiertos y con la posibilidad de aplicar leyes, por razones constitucionales, pues adquieren mayor poder, mayor fuerza y por consiguiente mayor impacto público, el protagonismo de los jueces no está estrictamente ligado a la constitucionalización del derecho pero, si hay un vinculo tendencial importante.

    El segundo fenómeno es la proliferación de las teorías de la interpretación en los últimos 20 años, la interpretación se vuelto, tema recurrente e importante en la literatura jurídica, hay una producción académica sobre la interpretación, lo que se puede constatar en las grandes obras teóricas contemporáneas, donde el tema de la interpretación es central, mientras que, en las grandes obras jurídicas, de hace treinta cuarenta años el tema de la interpretación era relativamente marginal para tener una visión general y adquirir una conciencia jurídica de lo que implica interpretar normas con los presupuestos teóricos o ideológicos de esa labor, y tener un panorama básico del debate contemporáneo miraremos dos enfoques significativos

    Sistema de fuentes ampliado, aquí la fuentes del derecho se amplían, a otras fuentes como standares más abiertos, llamados principios, ya la ley no es fuente casi exclusiva como era antes.

    El impacto de lo que los jueces hacen, en la medida en que el debate contemporáneo, está ligado al protagonismo de los jueces, hay una preocupación sobre los efectos de la sentencias, y el impacto de lo que los jueces hacen, no es que antes no existiera preocupación por los efectos de una sentencia de un proceso ordinario entre dos particulares, es que hay una diferencia cualitativa en las decisiones judiciales, por el impacto, por ejemplo, frente a una sentencia, que declara la inconstitucionalidad de la ley de presupuesto el impacto se da a todo el país.

  30. En Kelsen, la norma jurídica era la regla y está caracterizada por una estructura normativa en donde la hipótesis normativa si es A, yo le atribuyo una consecuencia jurídica, entonces B, y entonces por eso es un mandato definitivo, y es disyuntivo porque si estamos en hipótesis A, es la consecuencia B, si no estamos en hipótesis A, entonces es irrelevante, esta norma no se aplica, no quiere decir que no sea B porque podría decirse que si es C entonces la consecuencia es B, pero, si no es A no se aplica, si se dan las condiciones para A esa norma se aplica y se aplica toda, es a entonces B, si no se dan las condiciones para A, estas normas no se aplican, eso quiere decir la aplicación de lo que llama Dworkin, todo o nada.

  31. El gran debate que plantea Dworkin, es que de acuerdo a los positivistas y a su teoría, los jueces cuando fallan invocan principios pero, la pregunta es si esos principios, son jurídicos o son extrajurídicos, Dworkin, dice que los principios son jurídicos sin embargo, aquí hay una paradoja, pues Dworkin, dice son jurídicos pero, no pasan por la regla del reconocimiento, las reglas del conocimiento dirían que es norma jurídica en Colombia, lo que hace el Congreso, conforme a la constitución son normas jurídicas. No se puede hacer el rastreo de la regla del reconocimiento con los principios, nadie los promulgó, algunos sí, pero muchos no, por lo que lo primero que afecta es la regla de reconocimiento, y al afectar la regla del reconocimiento afecta un elemento esencial de la teoría positivista que es la identificación de las reglas con un criterio formal delimitado, empírico y claramente especificable, para identificarlos es mucho más difícil y segundo, también afecta la separación de derecho y moral, ya no es la separación derecho moral, porque por vía de los principios hay una cierta fusión entre criterios jurídicos y criterios morales en el ámbito judicial, y entonces con eso el positivismo recibiría según Dworkin, dos golpes muy fuertes. Eso ha sido respondido por los positivistas, Hart escribió, un texto defendiendo la idea y diciendo Dworkin, tiene razón en un punto realmente mi teoría del derecho no tuvo en cuenta la importancia de los principios, mi teoría solo tuvo en cuenta la teoría de reglas, sin embargo, objeta a Dworkin, dos cosas primero el no cree que la separación entre reglas y principios sea tan fuerte, sino que es una separación de grado en eso hay un debate contemporáneo, es separación de estructura o es separación de grado, hay una normas que funcionan más como reglas pero, que en otras funcionan más como principios y es un poco la teoría de Hart, el tema de la separación no es tan nítida, pero, Dworkin, tiene razón mi teoría no tuvo en cuenta la importancia de los principios. Lo segundo que dice Hart, eso no altera mi teoría de la regla del reconocimiento, lo que pasa es que la regla de reconocimiento es más compleja, muestra practicas más complejas, es decir que la forma como se incorporan los principios al ordenamiento jurídico, hace que uno deba tener una regla de reconocimiento más amplia, entonces uno debería decir es derecho lo que hace el congreso, y uno debería decir es derecho lo que hace el congreso y lo que admiten las Cortes, es un esfuerzo por responder al desafío de Dworkin.

    El segundo gran tema de Dworkin, frente a la teoría positivista es que hay distintos tipos de discrecionalidad, hay una distinción entre fuerte y débil, usa el ejemplo de Sargento que debe escoger a sus 7 mejores hombres y atacar, él dice lo primero es que la discrecionalidad no es mecánica, y segundo se requiere un examen, un análisis, requiere una evaluación, aquí no hay discrecionalidad. La segunda forma es que la decisión sea incontrovertible, que nadie la pueda cuestionar, si alguien la puede cuestionar que sería el caso de las altas cortes, yo no tengo discrecionalidad absoluta Dworkin, dice, que se tenga la última palabra para decidir algo no quiere decir que se tenga discrecionalidad, porque por la lógica del sistema y por la necesidad de que los conflictos tengan un fin pues en un momento dado esa discusión se acabó pero, no quiere decir que se pueda decidir de cualquier manera, se tiene que decidir conforme a un estándar, lo que pasa es que se tiene el cierre de la discusión, entonces tampoco hay discrecionalidad.

    Dworkin, dice esas dos llamadas discrecionalidades no son para nada problemáticas en un estado de derecho, que los jueces al decidir los casos no los decidan de manera mecánica sino, que sea un mensaje juicioso donde haya controversia, eso es absolutamente normal, y que finalmente en los debates judiciales, se cierre el debate y se diga lo que dijo este juez, es, y ya no se puede discutir también, es absolutamente razonable, y eso no tiene problemas.

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