La norma fundamental en colombia transplante jurídico constitucional; entre lo bueno y lo justo.

Alejandro Badillo Rodríguez

Carlos Fernando Rada Becerra

Resumen

la norma fundamental en Colombia es resultado de un transplante jurídico que incorporo tres paradigmas diferentes; soportados en valores (categoría axiológica) principios ( incorporados en la constitución) y el bloque económico ( dimensión de la economía capitalista), los cuales chocan entre sí, generando que la justicia constitucional sea resultado de la discrecionalidad de los jueces que integran el tribunal constitucional, por lo que el derecho funge como un dispositivo para resolver casos, sin importar la concreción del sentido de justicia para todos. Por lo que se propone la jerarquización de principios a través del establecimiento del orden lexicográfico consecutivo de Rawls reformulando la norma fundamental.”

Abstrac

the fundamental rule in Colombia is the result of a legal transplant incorporate three different paradigms; Supported values (axiological category) principles (incorporated in the constitution) and economic block (dimension of the capitalist economy), which collide with each other, leading to constitutional justice is a result of the discretion of the judges of the Constitutional Court , so that the right serves as a device for resolving cases, regardless of the realization of the sense of justice for all. So the hierarchy of principles proposed by establishing the lexicographical order Rawls consecutive reformulating the fundamental rule. "

Introducción

La Democracia en Colombia, así como la justicia constitucional, atraviesan por una crisis, Teresa Uribe sostiene que la democracia en sí misma ha fracasado, causada por la configuración constitucional y sus reglamentaciones[1], la autora concibe que la constitución del 91 funge como un meta relató, ya que se muestra el pacto constitucional como un resultado del consenso. La crisis del procedimiento democrático se debe al “discurso fundacional, épico y mesiánico con el que fue presentada; los lenguajes políticos a los que dio lugar y quizá también un tipo de diagnóstico socio político sobre la necesidad de la democracia participativa que no logró situarse en el registro de la guerra, contentándose con señalar causas posibles y efectos manifiestos, y que además desestimó la fluidez y la capacidad adaptiva de las prácticas políticas clientelistas en Colombia”. [2]

A su vez, Teresa Uribe desarrolla su tesis del fracaso democrático respondiendo cuál fue el discurso fundacional en que se construyó la democracia, demostrando cómo éste fue establecido en una “esfera épica, mítica y salvadora[3]”; evidenciando el problema que surgió al ser el ciudadano el centro de los discursos sobre la democracia, pero sin tenerlos en cuenta ni contando con las formas cambiantes de cómo estos se expresan.

De otro lado, la implementación de la constitución del 91, que incluía un discurso de democracia liberal de categoría binaria participativa-representativa, además de un amplio catálogo de derechos fundamentales y atribuciones a un nuevo órgano judicial, para garantizar la justicia constitucional, incluyo como sustento a la nueva constitución tres normas fundamentales, las cuales son: los principios constitucionales, los valores y el bloque económico capitalista.

Estas tres normas fundamentales, se encuentran en constante lucha entre sí haciendo que el derecho se mueva entre la idea de lo bueno, entendido desde un examen desde la moral y lo justo, concebido como el deber ser deontológico, esta tensión se ha atizado en la justicia constitucional, pues debates de colectivos en busca de reivindicaciones, dependen de la magistratura y su interpretación sobre la constitución, la cual tiene tres lecturas diferentes que chocan entre sí.

Es pertinente mencionar, que la gran mayoría de autores en derecho se refieren a la constitución del 91 como una carta progresista y aspiracional, y a la justicia constitucional le han otorgado el título de emancipadora, esto se debe a una escogencia específica de casos emblemáticos de decisiones judiciales, que han protegido derechos de minorías y personas vulnerables, pero la escogencia de estos casos no develan la verdadera problemática de la justicia constitucional, que sustenta sus decisiones entre lo bueno, es decir una visión del mundo de la vida y la sociedad desde los valores producto de tradiciones culturales que representan algunos y lo justo, que es la visión de lo que el derecho vigente define como reglas para construir un tipo de ciudadano mediante el ejercicio de derechos guiados por principios positivizados en la carta política.

La falta de objetividad, para reconstruir históricamente las decisiones judiciales constitucionales, no ha dejado entre ver con claridad la constante pugna de las normas fundamentales vigentes en Colombia, lo que genera a su vez una justicia formal y poco representativa, por lo que el costo es la falta de legitimidad de la justicia

Esta falta de objetividad para determinar la escogencia cuidadosa de los hechos, fue analizada por el autor PIO CARONI quien sostiene que en el análisis histórico del derecho siempre hay subjetividad “el historiador no pertenece a ningún tiempo ni a ningún país» es ilusoria; como lo es la esperanza de quien aspira al papel de observador imparcial de una época sin quedar trastornado por ella, rechazando por ello la elección del campo de juego. Y si, por una hipótesis descabellada, esto fuera realmente posible e incluso saliera bien ¿sería también deseable e incluso encomiable? Me remito a la respuesta de Saint-Exupéry: «El oficio de testigo siempre me ha horrorizado. ¿Qué es lo que soy si no participo? Para ser, necesito participar». De modo que la subjetividad es inevitable. ¿Pero nos autoriza por eso a movernos en el pasado como nos plazca, como si fuese un arsenal o (como se decía antes) una colección de exempla de los que extraer fórmulas, argumentos y pruebas, según lo requiera el caso? ¿O existen directrices a las que es aconsejable atenerse –seleccionando los materiales– para poder, sólo así, conseguir el éxito esperado? Los juristas y los historiadores del derecho rara vez han profundizado en estas preguntas (realmente inevitables)”[4].

CARONI hace una crítica a la forma en que se reconstruye la historia donde los autores que estudian el derecho transforman la historia en una apología anticipada del derecho vigente condicionando los hallazgos, alterando su naturaleza y por lo que es una acción teledirigida “Me molesta la costumbre de aferrarse a la teoría de la continuidad para combatir las reformas paulatinamente propuestas por juristas y políticos. Porque esta estratagema permite, frecuentemente, desacreditar a los autores sin entrar en el núcleo de sus propuestas ¡como si la confirmación de las cosas ya elegidas no fuera ella misma una elección, una opción jurídico- política como otra cualquiera! Me parece, además, que este planteamiento, por lo demás muy conocido, favorece una lectura del pasado muy discutible por arbitraria y, con frecuencia, diletante[5]. El deseo de transformar la historia en una apología anticipada del presente (por lo tanto del derecho vigente) condiciona demasiado visiblemente la selección de los hallazgos, altera su naturaleza y nos la hace ver como lo que realmente es, como una operación teledirigida cuyo objetivo es coleccionar fósiles y recuperar sólo los fragmentos que, de un modo u otro, prefiguran elementos del derecho positivo codificado; por no hablar de que esta forma de cribar el pasado refleja la idea que muchos historiadores tienen aún del código”[6]. Esta situación se devela, en la forma en cómo se presentó el desarrollo constitucional en Colombia en los últimos 30 años, donde a través del estudio de ciertas sentencias que han reivindicado derechos algunos grupos vulnerables, se ha postulado el derecho constitucional como progresista y emancipatorio, obviando el problema estructural de la constitución que genera como norma que le da coherencia a todo el derecho vigente, tres paradigmas irreconciliables, pues están en permanente discusión (los principios ,los cuales son diseñados por el constituyente como guía para la construcción del modelo de ciudadanía y nación, los valores, los cuales son el producto de las tradiciones costumbristas que reflejan lo bueno de manera regional, y que no es univerzalizable y el bloque económico, el cual soporta la economía capitalista) lo que genera un tipo de justicia soportada solo para algunos.

La falta de estudio de la norma fundamental, que en Colombia está compuesta por tres paradigmas diferentes, genera una problemática de adjudicación constitucional, ya que al no tener una sola norma fundamental que jerarquice y de coherencia al derecho, permite que la justicia constitucional tenga un gran margen de discrecionalidad, la cual se puede convertir en arbitrariedad. Sin embargo, como menciono arriba, varios autores sostienen que el derecho constitucional colombiano, es un gran avance no solo del país, o de Latinoamérica, sino del mundo, pues sustentan su tesis desde una visión de la historia parcial, parcelando el derecho vigente. CARONI hace una reflexión pesimista sobre el estudio del derecho mediante el uso de la historia, que hay que tener en cuenta “Así pues, en el principio no sólo está la apología, sino también la parcelación del derecho vigente, que coincide desde los tiempos de la escuela histórica –como se dirá– con la duplicidad de la enseñanza histórica, es decir, con un movimiento discutible, frecuente (pero inútilmente) criticado y, a fin de cuentas, hoy en día contraproducente si es verdad que –como veremos– el código lo ha enturbiado más que lo ha aclarado. La conclusión, como se intuye, es amarga. Podría ser ésta: dado que la disciplina histórica –al menos según las opiniones actuales– tiene una finalidad indiscutiblemente propedéutica, debe preparar al estudiante para moverse con agilidad por el universo normativo y conceptual del derecho vigente. Intenta conseguirlo proponiendo, de nuevo, sólo los fragmentos del pasado que demostraban la continuidad lineal entre el pasado y el presente, fortaleciendo las respectivas ilusiones. Lo demás no sirve: se omite o se elimina. Lo demás, mucho aún por aclarar, se refiere a todo lo que no se refleja ya en el código: instituciones suprimidas, doctrinas superadas, reglas antaño compartidas y luego sustituidas por otras, costumbres alteradas por la evolución social y caídas por ello en el olvido. Todas ellas son cosas que, mejor o peor, han llenado el pasado. Tienen, pues, su propia historia que repunta de forma inesperada entre las normas del derecho positivo, pero ensombrecen su hagiografía. Pregunto ahora, ingenuamente, ¿qué hacemos con ellas? Me responden: han sido desahuciadas. ¿Pero dónde acabarán?”[7]

Por tanto, esta investigación se aparta de la visión convencional del derecho constitucional y su historiografía que lo hace ver como uno de los institutos más avanzados de Latinoamérica por tener una vocación reivindicatoria en cuanto a derechos, y centrarse en estudiar la problemática del sistema constitucional que no permite la consolidación de una justicia para todos , esto es la pugna constante entre las tres normas fundamentales imperantes en el derecho colombiano.

La constitución del 91 creó figuras abstractas como el Estado Social de derecho, que fue impuesto y que se constituye así en un proyecto de hegemonía de las élites. Por tanto la constitución no fue refrendada por la colectividad y en esta medida debe mantenerse abierto para luchar, con el anhelo que cumpla con las promesas que realizó la carta política[8]

La constitución del 91, siendo una carta aspiracional, es decir tiene una pretensión de construir ciudadanía y mejorar los derechos de la misma, no logro reducir las complejidades sociales.

A su vez, el Tribunal Constitucional erigido como la institución autorizada para interpretar la constitución y dinamizarla según los cambios en la sociedad mediante jurisprudencia constitucional, ha generado decisiones que intentan encontrar coherencia del sistema jurídico decidiendo sobre los derechos de los grupos que integran la colectividad, sin embargo el derecho no ha sido responsivo a las problemáticas vigentes, entre ellas la marcada desigualdad material entre los colombianos, la desprotección de derechos a grupos no visibilizados dentro del marco normativo, la falta de representación de los ciudadanos en las instituciones del Estado y en el Poder Administrativo.

El problema resultante de no tener un sistema jurídico que responda a las demandas sociales, no solo es resultado del pacto constitucional, ni el método de interpretación que utiliza el Tribunal Constitucional, sino además, como se mencionó por la existencia de tres normas fundamentales dentro de la constitución del 91, las cuales son los principios, los valores y el bloque económico, al presentarse tres normas fundamentales que en su contenido representan ideologías que se contraponen, generan tensiones que el derecho no puede resolver, por lo que la constitución al intentar proteger y promover los derechos y garantías que representan a cada una de las normas fundamentales, termina con enfrentar, los bienes ius fundamentales entre si, como ejemplos se manifiestan las tensiones entre el reconocimiento de derechos sociales y su pugna con el principio de sostenibilidad fiscal, que tiene rango constitucional, la propiedad como derecho fundamental frente a la equidad social como principio, los principios como la dignidad humana frente a valores que indican cómo se debe llevar la vida (esto se refleja en la muerte pietistica frente al derecho a la vida como deber absoluto, el derecho a la autodeterminación de la sexualidad y derechos reproductivos de la mujer vs. El derecho a la vida sustentado en el axioma que la misma es inviolable)

Al presentarse tres normas fundamentales en Colombia, ha generado una especie de “esquizofrenia jurídica” pues son demasiadas voces que se contradicen entre si, en el contexto jurídico, las voces, son la multiplicidad de normas, jurisprudencias e instituciones que aunque están construidas conforme a la constitución se contradicen entre las mismas, pues, se amparan en el espíritu de diferentes normas fundamentales, lo que genera que la justicia, traducida en leyes o decisiones judiciales sea dispar, generando fuertes desigualdades para los ciudadanos.

A continuación se planteara la hipótesis de trabajo que intente explicar el fenómeno y de una posible salida:

“la norma fundamental en Colombia es resultado de un trasplante jurídico que incorporo tres paradigmas diferentes; soportados en valores (categoría axiológica) principios ( incorporados en la constitución) y el bloque económico ( dimensión de la economía capitalista), los cuales chocan entre sí, generando que la justicia constitucional sea resultado de la discrecionalidad de los jueces que integran el tribunal constitucional, por lo que el derecho funge como un dispositivo para resolver casos, sin importar la concreción del sentido de justicia para todos. Por lo que se propone la jerarquización de principios a través del establecimiento del orden lexicográfico consecutivo de Rawls reformulando la norma fundamental.”

Para corroborar la misma se revisara el concepto de trasplante jurídico, comparara las normas fundamentales imperantes frente a la teorización del derecho como alienación y el derecho como psicoanálisis, finalmente se realizaran conclusiones constatando la hipótesis mediante la aplicación de la jerarquización de principios.

La norma fundamental resultado de un trasplante jurídico

Desde hace mucho tiempo, en Colombia se tiene conciencia de la importancia de la imitación de normas e instituciones en la evolución de nuestro ordenamiento jurídico. Más allá de las afirmaciones generales que en este sentido se pueden encontrar en muchos manuales y tratados en las diferentes ramas del Derecho. En las últimas décadas en el ámbito del Derecho Comparado han surgido varios estudios que se ocupan puntualmente del fenómeno y que han debatido en torno a la posibilidad de que el Derecho no esté determinado por las estructuras de la sociedad que lo produjo y pueda ser trasplantado de un lugar a otro[9].

Uno de los intentos más recientes de describir estos procesos generales de difusión lo ha adelantado Duncan Kennedy al identificar “tres globalizaciones del derecho y del pensamiento jurídico” entre 1850 y 2000 (Kennedy, 2006). De acuerdo con este autor, estas tres globalizaciones se refieren, en primer término, a dos periodos superpuestos de transformaciones legales, institucionales y conceptuales en Occidente: el primero es el del surgimiento del pensamiento jurídico clásico (classical legal thought) entre 1850 y 1914, y el segundo el del desarrollo del pensamiento legal de orientación social (the social) entre 1900 y 1968. Esta división tiene en cuenta también la evolución de los elementos característicos de estos dos periodos gracias a su expansión, primero, a lo largo del mundo colonial y, posteriormente, a través de las relaciones entre estado-naciones formalmente independientes. A esos dos periodos se suma un tercero que se inició hacia 1945 y que llega hasta principios del presente siglo, y que Kennedy no identifica con una denominación lacónica, como lo hace con los dos periodos anteriores, pero del cual ofrece algunas características, como la imposición de la cultura jurídica estadounidense, la apertura de los Estados a una forma de conciencia jurídica definida por la inclusión en el mercado mundial, el triunfo de la técnica jurídica del balanceo o ponderación, como manifestación de una renovación del formalismo, entre otras[10]

Este autor destaca que lo que ha sido globalizado o, en nuestros términos, trasplantado o transferido, no ha sido necesariamente un cuerpo particular de normas legales. Por el contrario, lo que cada periodo provee es un marco general a partir del cual los juristas y los legisladores pueden producir –y de hecho han producido– una infinita variedad de leyes positivas específicas para regular situaciones particulares, incluso cuando afirman que simplemente han trasplantado nomas de un medio a otro. Dicho marco general está constituido por una forma de concebir el Derecho que ofrece unos conceptos, unos esquemas organizacionales, unos modos de razonamiento y unos argumentos característicos que han sido utilizados de diversas formas por los juristas, ya sea en la elaboración de alegatos y memoriales, en la justificación de decisiones judiciales, en la redacción de leyes, en manuales universitarios y otros productos doctrinales o incluso en el desarrollo de teoría o filosofía del Derecho. Cada una de las tres globalizaciones ha difundido una forma específica y diferente de concebir el derecho o, como lo denomina Kennedy, de con- ciencia jurídica (legal consciousness), entendida como un sistema de lenguaje (langue), como una estructura de conceptos y argumentos, mientras que las normas jurídicas positivas de los diversos países son concebidas como un discurso ( parole ) específico, que ha sido construido con dicho lenguaje jurídico. La difusión de dicha concepción del Derecho, de dicho lenguaje, enmarca entonces los procesos concretos de transferencia de normas y otras entidades jurídicas.[11]

En consonancia con lo anterior se puede constatar que las normas fundamentales vigentes en Colombia son resultado de un trasplante jurídico, pues es una recepción del derecho anglosajón el principio del bloque económico de corte capitalista que manejan las democracias liberales, como Inglaterra y estados unidos, a su vez los principios liberales que son un calco de las garantías del derecho francés develado en el pacto constitucional. En Sentencia No. T-406/92 el Tribunal Constitucional colombiano determinó que en la constitución del 91 tiene como rectores fundantes los principios y los valores que ponen en marcha la parte orgánica de la carta política: “La Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales”[12].

El sistema jurídico colombiano ha presentado así, evidencias de la multiplicidad de normas fundamentales, por lo que se presentan problemas al momento de generar justicia, pues están en pugna los intereses que se soportan en las diferentes normas básicas[13], Reconociendo que la constitución del 91 no fue fruto de un consenso sino de una negociación y que la misma contiene tres normas fundamentales, nace la posibilidad de explorar la posibilidad de intentar hacer un nuevo pacto constitucional, que sea el producto de un consenso de todos los grupos que integran la sociedad colombiana, así como la jerarquización de los principios constitucionales, soportados en una norma básica fundamental, que tenga un contendido material responsivo a la sociedad colombiana.

Derecho como alienación y el derecho y su relación con el psicoanálisis

Es importante mencionar que HEGEL fue quien utilizó el concepto de alienación, por primera vez como negación, en relación con lo real. Toda vez que conceptualizo la realidad teniendo como sustento la esencia de las cosas[14], de esta manera Hegel se refirió a la alineación o negación: “lo verdadero es, de este modo, el delirio báquico, en el ningún miembro escapa a la embriaguez, y como cada miembro, al disociarse, se disuelve inmediatamente por ello mismo, este delirio es, al mismo tiempo, la quietud traslucida y simple. Ante el foro de este movimiento no prevalecen las formas singulares del espíritu ni los pensamientos determinados, pero son tanto momentos positivos y necesarios como momentos negativos llamados a desaparecer”[15]

La alienación entonces es la negación de la realidad, es un concepto falso, negativo que debe desaparecer, la alineación si bien es un fenómeno que supera la voluntad del hombre convirtiéndose en una forma de control, puede ser superada según Hegel mediante la reconciliación, entre la familia y la sociedad a través del Estado, logrando así la emancipación, sin embargo la emancipación que podría darse es sobre una alineación de vocación objetiva, es decir cuando el factor extraño es superado o vencido.

De otro lado el autor SCHAFT conceptualizó la alienación como la relación entre el hombre y sus diversos productos, es decir que el hombre tiene la facultad de crear cosas, instituciones, ideas, pensando en la satisfacción de determinados necesidades sociales, sin embargo en determinado momento surge el funcionamiento de manera autónoma en la manera de cómo se ejerce la función de las cosas como instituciones, ideas o cosas y es esta autonomía de su manera de funcionar ante las metas fijadas por su creador se convierte en un elemento de la espontaneidad de la evolución social.[16] Controlando en distintos ámbitos a su creador.[17]

Marx enfocó su análisis en la alienación económica desplazando su interés por la filosofía por la ciencia de la economía, toda vez que observaba que el trabajo asalariado era igual al trabajo enajenado[18] el trabajo se convierte en la propia actividad del trabajador, convirtiéndose en la propia expresión de vida, Marx definió al trabajo como el externo, es decir como la forma de dominación, expresándolo en los siguientes términos:[19] “El trabajo es el externo al trabajador, o sea, no pertenece a su ser. Por tanto el trabajador no se afirma a sí mismo en su trabajo, sino que se niega, no se siente bien sino a disgusto, no desarrolla una libre energía física e intelectual, sino que mortifica su cuerpo y arruina su mente. De ahí que el trabajador no se sienta suyo hasta que sale del trabajo y en el trabajo se siente enajenado[20]”.

Marx centró su análisis en las estructuras del capitalismo que causaban tal alienación. Como el trabajo y los medios de producción. De otro lado la idea de libertad humana no está solo en oposición al individualismo promedio que Hegel y Marx combaten como la libertad filistea de la preferencia privada, sino también en contraposición externa con aquella libertad hacia la cual Marx quiso emancipar humanamente, al hombre, y que era para él la libertad de la comunidad más allá[21].

Ahora bien, el profesor Oscar Mejía Quintana expone que el derecho así como el catalogo de derechos fundamentales insertos en la constitución, tienen una carga eminentemente ideológica y por tanto, le imponen a la persona titular de estos derechos, la categoría de sujeto individualizado “El derecho, en general, y los derechos fundamentales, en particular, se revelan así, como lo dijimos, en medio de alienación e ideologización en la medida en que representan instancias de defensa de libertades y garantías individuales que, contradictoriamente le imponen al individuo estrategias de subjetivización que, al hiperindividualizarlo –en el marco de los procesos postfordistas de globalización– lo convierten en sujeto y objeto, no solo de dominación hegemónica, sino de la enajenación y cosificación del capitalismo liberal, ya sea en la versión moderada del mismo, ya en la versión autoritaria del capitalismo global. De ahí, igualmente, las limitaciones y falacias, políticas, sociales y jurídicas, de la reivindicación de una supuesta jurisprudencia emancipatoria. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, si bien tiene que ser reivindicada como instancia de defensa de derechos individuales y sociales y muralla de contención de los embates autoritarios y excluyentes que en los actuales contextos pretenden someter los consensos políticos constitucionales a las decisiones impositivas de mayorías totalitarias, tiene, sin embargo, que ser considerada en sus reales posibilidades”[22].

En síntesis, el profesor Mejía[23] sostiene entonces que la alienación se presenta como la patología social más característica de la modernidad, caracterizándose inicialmente tanto a través del divorcio de la humanidad con su entorno individual, social e histórico (Hegel) como en la autoenajenación y enajenación del ser humano (Marx) que, más tarde en el siglo XX, a través de los procesos de racionalización instrumental del capitalismo tardío, es catalizado por estrategias de subjetivización funcional que desembocan en el hiperindividualismo de la sociedad postmoderna, el cual, paradójicamente, ha tenido en el derecho como sistema el dispositivo estratégico de colonización interna y cosificación del mundo de la vida y las relaciones sociales[24].

Por su parte Jorge Foa Torres, desarrolla la tesis de que el derecho es el último bastión de la ideología burguesa, por lo que el derecho se convierte en un dispositivo opresor que no permite, la movilización social de las clases obreras y más vulnerables “No obstante, podemos, de entrada, aventurar cierta tesis acerca de la ideología y lo jurídico con base en la antigua formulación del Camarada Stucka, quien afirmaba: “El derecho es el último refugio de la ideología burguesa. Ésta es la razón de que en este sector le sea más fácil liberarse de las garras de la burguesía a un proletariado consciente que a un jurista, aunque sea comunista”[25]. Por nuestra parte, podemos animarnos, provisoriamente, a señalar a lo jurídico como lo señala Slavoj Zizek, “El espectro de la ideología[26]”, terreno en donde se reproducen las instancias más sedimentadas de lo social, en donde se ponen a jugar los agarres afectivos más potentes destinados a excluir lo contingente y, por tanto, a reprimir o desmentir a lo Político. En lo que sigue se intentarán demostrar estas formulaciones mediante el rescate de herramientas teóricas provenientes de la tradición marxista, la teoría posestructuralista y la teoría política lacaniana”[27].

El autor Jorge Foa Torres expone como salida la posibilidad del ejercicio del antiderecho; el cual significa reconocer la imposibilidad de la forma jurídica de abarcarlo todo, de regularlo todo, para, a partir del atravesamiento del fantasma normativo, restituir en lo jurídico a las instancias político-antagónicas. A través del ejercicio del discurso jurídico que incluya el ser que habla, el que dice el derecho, y la relación entre la significación jurídica.

Para Foa Torres el antiderecho es “Por último, nuestro antiderecho no debe ser entendido como la postulación utópica de la muerte del derecho y la reconciliación humana. Más bien, se corresponde con la indagación que se hace cargo de lo que el discurso jurídico excluye a su paso: el ser que habla, el que dice el derecho, y la relación entre la significación jurídica y el goce allí puesto a jugar. Esto implica reconocer la imposibilidad de la forma jurídica de abarcarlo todo, de regularlo todo, para, a partir del atravesamiento del fantasma normativo, restituir en lo jurídico a las instancias político-antagónicas. De tal manera, la crítica lacaniana de la ideología jurídica se enfoca en promover aquellos momentos políticos capaces de conectar lo sintomático con lo fantasmático en la búsqueda por subvertir las estructuras sociales más sedimentadas”[28].

Esto denota que el derecho en un intento de abarcar todas las relaciones sociales y las formas existentes, genera una indeterminación en la justicia, el cual se mueve en el vaivén entre lo justo, definido por el constituyente y lo bueno que son basados en valores culturales, la salida expuesta por el autor Jorge Foa Torres es palpable desde la redefinición de las normas fundamentales, generando una jerarquización que permita darle sentido al derecho, con la pretensión de lograr una justicia para todos y reducir la indeterminación del sistema jurídico.

El ejercicio de la democracia deliberativa y la jerarquización de principios

La teoría discursiva propugnada por Habermas, asocia al proceso democrático connotaciones normativas más fuertes que en el modelo liberal, pero más débiles que en el modelo republicano, toma por ello elementos de ambas partes y los articula de una manera distinta[29].

En concordancia con el republicanismo, la teoría discursiva habermasiana reivindica el proceso de formación de la voluntad y de la opinión política en el punto central, pero sin estimar como algo secundario la constitución en términos del Estado de derecho. Habermas concibe los derechos fundamentales y los principios del Estado de derecho como una respuesta consecuente a la cuestión de cómo pueden ser institucionalizados los exigentes presupuestos comunicativos del procedimiento democrático[30].

La teoría discursiva quita la dependencia de la realización de una política deliberativa de una ciudadanía capaz de actuar colectivamente, sino de la institucionalización de los procedimientos correspondientes. Por lo que ya no opera con el concepto de una totalidad social centrada en el Estado, que pudiera representarse como un macro sujeto que actúa orientado por fines. La teoría discursiva tampoco localiza a esa totalidad en un sistema de normas constitucionales que regulen de manera inconsciente el equilibrio de poderes e intereses según el modelo desarrollado por el tráfico mercantil[31]. La teoría discursiva se despide completamente de las figuras de pensamiento típicas de la filosofía de la conciencia que, en cierto modo, sugieren o bien atribuir la práctica de la autodeterminación de los ciudadanos a un sujeto social global o bien referir el imperio anónimo de la ley a sujetos particulares que compiten entre sí[32]. En un caso, la ciudadanía es considerada como un actor colectivo en el que el todo se refleja y actúa por sí; en el otro caso, los actores individuales actúan como variables dependientes en los procesos de poder que transcurren de manera ciega, ya que más allá del acto individual de votar no puede darse ninguna decisión colectiva plenamente consciente (a no ser en un sentido meramente metafórico)[33].

Habermas concluye que la teoría del discurso cuenta, con la intersubjetividad de orden superior que representan los procesos de entendimiento que se llevan a cabo, por una parte, en la forma institucionalizada de deliberaciones en las cámaras parlamentarias y, por otra parte, en la red de comunicación de la esfera política de la opinión pública[34].

Para Habermas las tipologías de comunicaciones no pueden ser atribuidas a ningún sujeto, realizadas en el interior o en el exterior de las asambleas programadas para la toma de resoluciones, pues se configuran en escenarios donde pueden tener lugar una formación más o menos racional de la opinión y de la voluntad común sobre temas relevantes para el conjunto de la sociedad y sobre materias que requieren una regulación[35].

Para Habermas el escenario en donde se genera la formación informal de la opinión desemboca en decisiones electorales institucionalizadas y en resoluciones legislativas por las que el poder producido comunicativamente se transforma en poder utilizable administrativamente[36].

Aduce además Habermas que como en el caso del modelo liberal, también en el modelo de democracia discursiva se respetan los límites entre el Estado y la sociedad, pero aquí la sociedad civil, como base social de una esfera pública autónoma, se diferencia tanto del sistema económico de acción como de la administración pública[37].

Habermas explica también que la democracia discursiva se ciñe normativamente a la exigencia del desplazamiento del centro de gravedad en relación a aquellos tres recursos que representan el dinero, el poder administrativo y la solidaridad, con los que las sociedades modernas satisfacen sus necesidades de integración y regulación[38]. Por tanto los alcances normativistas resultan evidentes: por una parte el poder de integración social que posee la solidaridad, pues, ya no cabe extraer sólo de las fuentes de la acción comunicativa, debería desplegarse a lo largo de los variados espacios públicos autónomos y de los procedimientos institucionalizados de formación democrática de la opinión y de la voluntad común típicos del Estado de derecho[39]. Por otra parte, el poder de la solidaridad para Habermas debería afirmarse frente a los otros dos poderes, a saber, el dinero y el poder administrativo, es decir primando la solidaridad frente a los otros dos poderes.

Habermas propone como forma de superar tanto los dilemas convencionales como los postconvencionales de los Tribunales Constitucionales contemporáneos, la adopción, por parte de estos, de un modelo de democracia que supere el conflicto de los paradigmas liberal y republicano. La reconstrucción racional permite fundamentar la legitimación democrática superando las lagunas de las teorías convencionales, lo cual hace referencia, directamente, a la necesidad de replantear la democracia liberal. Esta en cualquiera de las dos perspectivas anotadas ha reducido la democracia a procesos de dominación o de retórica[40]. Las elecciones democráticas deben funcionar como instrumentos de racionalización discursiva de la opinión pública en torno a decisiones gubernamental-administrativas fundadas en procedimientos legales. Habermas desarrolla con esto un modelo de democracia radical apartándose de los modelos liberal y republicano[41].

Para esto, Habermas utiliza un concepto de sociedad holística donde el principal papel del Estado debe ser la neutralidad frente al conjunto de formas de vida y visiones competitivas del mundo, lo cual impone la necesidad de una reinterpretación discursiva del proceso democrático[42].

La categoría central del modelo habermasiano viene a ser la de una soberanía popular procedimental ascendida o izada, además de contar con un sistema político anclado en la red de una esfera política pública de una sociedad descentrada[43].

Habermas se refiere a la soberanía popular a la apropiación y transvaloración republicanas de la noción de soberanía emprendida en los albores de la modernidad y vinculada, ante todo, al príncipe que gobierna de modo absolutista. El Estado, que monopoliza los medios de la aplicación legítima de la violencia, se presenta entonces como una concentración de poder capaz de someter a todos los demás poderes de este mundo[44]. Por tanto el éxito según Habermas de una política deliberativa reside no sólo en una ciudadanía colectivamente activa, sino en una institucionalización de los procedimientos y condiciones de comunicación públicas, así como en la interrelación de la deliberación institucionalizada con los procesos informales donde se crea y consolida esa opinión ciudadana[45].

En confrontación con otras versiones sociológicas de la democracia, Habermas desarrolla un modelo sociológico de circulación del poder político que gracias a las prescripciones o disposiciones constitucionales que garantizan el flujo del poder comunicacional social, permitan a la sociedad civil penetrar el sistema político-administrativo a través de una esfera pública politizada y beligerante[46]. Modelo de política deliberativa cuyo resultado final debe ser un poder generado comunicativamente con una competencia dual sobre los actores sociales involucrados y el poder administrativo de la burocracia[47].

El profesor Mejía señala que el modelo sociológico de democracia deliberativa de doble vía en Habermas es el concepto de espacio político público, concebido como una estructura de comunicación que, a través de la base que para ella representa la sociedad civil, queda enraizada en el mundo de la vida[48]. Esta se convierte en una caja de resonancia que permite el desplazamiento de los problemas presentes en el mundo de la vida a la esfera de discusión del sistema político. Para Habermas, estos problemas son detectados por una serie de sensores que se encuentran al servicio del espacio político público, dispersos a lo largo del entramado social. Los sensores cumplen unas características básicas, una primera, la de no ser especializados para favorecer su distribución a lo largo del conjunto de subsistemas sociales y, en segundo lugar, la de tener la capacidad de transmitir sus impresiones a lo largo y ancho de toda la red. Con el apoyo de estos sensores, el espacio político público busca realizar dos funciones: detectar el lugar y las causas que originan los problemas significativos y organizarlos para que representen un elemento de presión para las instituciones que operan en el espacio político[49].

A su vez el profesor Mejía hace mención a la noción de opinión publica habermasiana[50] “la opinión pública no puede entenderse como si fuera una serie de instituciones u organizaciones que operaran con base a normas y que terminan estructurando un sistema. Por el contrario, la opinión pública es una red comunicacional de contenidos y opiniones amarradas a temas específicos, dirigida hacia cuestiones políticamente relevantes, que se caracteriza por poseer un horizonte abierto. Su origen se encuentra en la acción comunicativa, ejercida por medio del lenguaje natural. En este marco los actores no son actores estratégicos, concebidos para la consecución de determinados fines, sino actores generados comunicativamente, caracterizados por hacer frente a las situaciones que han constituido a través de sus interpretaciones y opiniones. Esto genera un proceso discursivo de inclusión que impone nuevas condiciones a la dinámica comunicativa en cuanto supone mayor explicitación de los temas a discutir, poniendo de presente su importancia y forzando a la política a hacer uso de lenguajes asequibles a todos los individuos[51]”.

Para Habermas la sociedad se debe construir sobre un modelo de esferas concéntricas, comunicadas a través de un sistema de esclusas que permite que la presión que se da en las esferas más alejadas del centro se pueda transmitir a éste. De igual manera, las reacciones y respuestas que el centro produce se comunican a la periferia. Dentro del modelo el estado está ubicado en la esfera del centro, para ser rodeado por sucesivos círculos que comprenden a la sociedad civil kantiana, periferia interna, con toda la formalización que posee, y a la sociedad civil, en sentido hegeliano, compuesta por las diferentes formas de vida, periferia externa, donde tienen cabida todas las particularidades propias de los sujetos colectivos particulares[52].

Lo anterior registra una estrategia de iniciativa exógena frente a lo político que se aplica con todo grupo fuera de la estructura del gobierno y, reivindicando lo que considera una vulneración de sus intereses, propende por generalizar el problema a otros actores para introducir el tema en la agenda pública, creando una presión sobre quienes toman las decisiones. La sociedad civil periférica tiene la ventaja de poseer mayor sensibilidad ante los problemas porque está imbuida en ellos. Quienes actúan en el escenario político deben su influencia al público en general. y aunque los temas, sostiene Habermas, cobran importancia sólo cuando los medios de comunicación los propagan al público, a menudo son necesarias acciones de protesta masivas para que los temas se introduzcan en el ámbito político. De esta manera se genera en la periferia la conciencia de crisis. En las movilizaciones vinculadas a una conciencia de crisis la comunicación pública informal se mueve por vías que impiden la formación de masas adoctrinadas lo cual refuerza los potenciales críticos del público[53].

El paradigma discursivo-procedimental diseñado por Habermas recoge el contenido normativo de la soberanía popular procedimentalizada, soberanía popular que las revoluciones democrático-radicales recepcionan y proyectan para la sociedad contemporánea, poniendo de presente la cooriginalidad del derecho y la política a partir de un principio discursivo con una doble connotación[54], pues el principio discursivo se encuentra bifurcado simultáneamente como un principio de argumentación moral, así como principio democrático-legal.

De otro lado es importante exponer la postura de John Rawls en su texto teoría de la justicia, donde desarrolla el procedimiento de argumentación consensual, el cual se convierte en un instrumento para garantizar que los principios de justicia social que deban orientar la sociedad sean escogidos dialógicamente, rodeando el proceso de las condiciones necesarias para que no sea contaminado por intereses particulares y se garantice la universalidad normativa de los mismos[55]

Acudir a esta teoría generaría la posibilidad de actualizar la norma fundamental, determinando solo una entre las tres vigentes en el derecho colombiano, a su vez jerarquizando los principios, acabando el dilema entre lo bueno y lo justo, asegurando la neutralidad de los principios así como su imparcialidad, en consecuencia esto reduciría la discrecionalidad judicial en sede constitucional, pues el Tribunal Constitucional, garante de la completud e integralidad de la constitución, estaría obligado a respetar la jerarquía de principios establecida previamente por el constituyente.

El profesor Oscar Mejía explica el método utilizado por Rawls el cuales la posición original, elemento teórico que intenta describir un estado hipotético inicial que asegure la neutralidad de los principios y la simetría discursiva. La posición original es el consenso político que se produce al interior de un congreso constituyente.[56]

El principal instituto metodológico que utiliza Rawls es el velo de ignorancia, el cual tiene el fin de representar la estructura básica de la sociedad[57], con este instrumento se intenta preservar o asegurar la igualdad y libertad argumentativa de los grupos sociales, con la pretensión que se garantice como concepción publica una definición de justicia que sea producto del consenso, procedimiento dialogal amplio y deliberativo[58].

El profesor Oscar Mejía hace referencia a la teoría de Ralws, interpretando que la justicia ralwsiana construye la noción de bienes sociales primarios, los cuales fungen como limites de realidad, los bienes primarios son necesidades que los ciudadanos requieren para el desarrollo de sus planes racionales de vida[59] Rawls implanta los principios de justicia los cuales son la pretensión del autor de regular la estructura básica de la sociedad, estructurando también una organización de derechos y deberes de orden social.[60]

La idea que se propone para hacer una democracia real y más justa, evitar la discrecionalidad judicial de orden constitucional es contemplar la posibilidad de jerarquizar en una nueva constitución los principios constitucionales, para ello se recomienda que junto a uso de la opinión pública en una eventual asamblea constituyente o en una actualización de los principios constitucionales se aplique la metodología del velo de ignorancia[61] y se jerarquicen los principios para llegar a un concepto pleno de justicia[62].

Del procedimiento de discusión consensual, Rawls deriva los dos principios de justicia que buscarán regular la estructura básica de la sociedad y disponer la organización de los derechos y deberes sociales, así como los parámetros económicos que pueden regir a los individuos que la componen. El primer principio define el ordenamiento constitucional de la sociedad y el segundo la distribución específica del ingreso, riqueza y posibilidad de posición de los asociados[63].

Estos principios no solo constituyen el fundamento consensual de todo el ordenamiento jurídico positivo sino que, simultáneamente, son un criterio de legitimidad, validez y eficacia de las diferentes medidas que el Estado tome en torno a la sociedad. De ellos se derivan pues, en general, tanto las interpretaciones constitucionales como las interpretaciones ciudadanas sobre las leyes y medidas que afectan el orden social.

En las condiciones formales de lo justo, ya al interior de la posición original, Rawls había planteado las cinco características que tendrían los principios que, consensualmente a su interior, se concertarían, a saber: universales, generales, públicos, jerarquizados y definitivos. El cuarto rasgo, precisamente, plantea que los principios no pueden ser aplicados en un orden discrecional sino que tienen que serlo en el orden dispuesto por consenso en esa posición original, es decir, como fruto del acuerdo político al interior del congreso constituyente[64].

En efecto, del procedimiento de discusión consensual, Rawls deriva los dos principios de justicia. Los principios buscan regular la estructura básica de la sociedad y disponen la organización de los derechos y deberes sociales, así como los parámetros económicos que pueden regir a los individuos que la componen. El primer principio define el ordenamiento constitucional de la sociedad y el segundo la distribución específica del ingreso, riqueza y posibilidad de posición de los asociados[65].

En el marco de ellos, Rawls introduce un nuevo subconstructo, de especial importancia para nuestra reflexión, que denomina orden lexicográfico consecutivo, un "orden serial" por el cual ningún principio interviene mientras no hayan sido satisfechos los primeros[66]. De esta forma, el principio de igual libertad será situado en una jerarquía anterior y con un carácter inalienable, quedando el principio regulador de las desigualdades económicas y sociales supeditado a él.

El orden lexicográfico consecutivo expuesto por Rawls garantiza no sólo el orden de aplicación de los principios sino el criterio permanente para solucionar los eventuales conflictos de interpretación y aplicación que puedan presentarse[67]. La formulación final de los Principios de la Justicia es, entonces, la siguiente:

"Primer Principio

Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos.

Segundo Principio

Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para:

a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y

b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades"[68].

El profesor Mejía expone que el orden lexicográfico propuesto por Rawls define igualmente las dos normas de prioridad. En primer lugar, la prioridad de la libertad, y, en segundo lugar, la prioridad de la justicia sobre la eficacia y el bienestar: Estos principios y subprincipios no solo constituyen el fundamento consensual de todo el ordenamiento jurídico positivo sino que, simultáneamente, son un criterio de adjudicación sobre todas las normas que pretendan regular la estructura básica de la sociedad. De ellos se derivan, pues, tanto las interpretaciones constitucionales como las interpretaciones ciudadanas sobre las leyes y medidas que afectan el orden social[69].

Conclusión

Se expuso como hipótesis de trabajo de la presente reseña que “la norma fundamental en Colombia es resultado de un trasplante jurídico que incorporo tres paradigmas diferentes; soportados en valores (categoría axiológica) principios ( incorporados en la constitución) y el bloque económico ( dimensión de la economía capitalista), los cuales chocan entre sí, generando que la justicia constitucional sea resultado de la discrecionalidad de los jueces que integran el tribunal constitucional, por lo que el derecho funge como un dispositivo para resolver casos, sin importar la concreción del sentido de justicia para todos. Por lo que se propone la jerarquización de principios a través del establecimiento del orden lexicográfico consecutivo de Rawls reformulando la norma fundamental.”

Para corroborar la hipótesis planteada se revisó el concepto de trasplante jurídico, ya que las tres normas fundamentales son un calco de distintos tipos de diseño constitucional, se realizo una comparación de las normas fundamentales imperantes en Colombia frente a la teorización del derecho como alienación y el derecho como psicoanálisis, donde se constato que la existencia de las tres normas fundamentales que generan un problema en las decisiones judiciales ya que se sustentan en principios positivizados o en valores axiológicos, generando discrecionalidad en sede constitucional, impidiendo que se resuelvan las controversias más fuertes en el derecho, como el reconocimiento de derechos para las minorías, se expuso la posibilidad de superar la complejidad de la existencia de las tres normas fundamentales, con un ejercicio de actualización soportado en la teoría habermasiana de la democracia radical así como el ejercicio de la jerarquización de principios, claro está que estas teorías serian también trasplantes jurídicos, pero que entrarían como un hibrido que permitan una justicia constitucional que generen plenas garantías para todos, pues reconoce que es desde el ejercicio político y no jurídico la construcción de los principios que regirán los intereses de la ciudadanía.

El profesor Mejía exhibe que en el estadio de la jerarquización de los principios se introduce tanto una constricción moral y política como constitucional donde a los principios se les confiere una jerarquía especial, un orden en su aplicación, interpretación y adjudicación que no puede ser cambiado ni por los legisladores, ni por el ejecutivo, ni por los jueces. Estos últimos tendrán en sus manos la defensa de los principios, frente a las mayorías legislativas que siempre buscarán cambiarlos en su provecho o frente al ejecutivo que querrá aplicarlos de acuerdo a las necesidades del momento, pero no podrán cambiar su jerarquización[70].

Bibliografía

Habermas, Jurgen. Capítulo IV reconstrucción interna del derecho: los principios del estado de Derecho, Facticidad y validez editorial Trotta, 2010. Página 242.Habermas, Jurgen, teoría de la acción comunicativa, citado también en Habermas, Jurgen. Capítulo IV reconstrucción interna del derecho: los principios del estado de derecho, Facticidad y validez editorial Trotta, 2010. Página 242.Habermas, Jurgen Capitulo siete, tres modelos normativos de democracia, la inclusión del otro. Estudios de teoría política, editorial Paidos, BARCELONA. ESPAÑA, 1999.Habermas, Jurgen. Capítulo IV reconstrucción interna del derecho: los principios del estado de derecho, Facticidad y validez editorial Trotta, 2010. Página 241-244.Habermas, Jurgen Capitulo siete, tres modelos normativos de democracia, la inclusión del otro. Estudios de teoría política, editorial Paidos, BARCELONA. ESPAÑA, 1999.

  1. Oscar Mejía Quintana la adjudicación constitucional en la teoría del derecho de Jurgen Habermas.
  1. URIBE, María Teresa. Las promesas incumplidas de la democracia participativa. EN: VVAA. El Debate a la constitución. Bogotá: ILSA, 2002, p. 192.
  1. Andrés Abel Rodríguez Villabona, la interacción entre ordenamientos jurídicos; trasplantes, recepción, adaptación e influencia en el derecho pagina 99.
  1. John Ralws, teoría de la justicia, México F.C.E, 1978 PP. 35-40, citado también en Mejía Quintana Oscar, el dilema histórico de la decisión judicial: la teoría del derecho de Jurgen Habermas, revista panameña de política No 14 julio- diciembre de 2012,pp. 71.
  1. Jorge Foa torres, psicoanálisis y derecho: elementos para una crítica lacaniana de la ideología jurídica página 163
  1. Uribe, María Teresa. Las promesas incumplidas de la democracia participativa. EN: VVAA. El Debate a la constitución. Bogotá: ILSA, 2002, p. 190.

  2. URIBE, María Teresa. Las promesas incumplidas de la democracia participativa. EN: VVAA. El Debate a la constitución. Bogotá: ILSA, 2002, p. 192.

  3. ibídem

  4. PIO CARONI, la soledad del historiador del derecho, apuntes de la conveniencia de una disciplina diferente página 75

  5. Pero no por ello titubean. Ven en la disciplina histórica una anticipación del presente, es decir una prefiguración del derecho vigente, de sus dogmas y de sus instituciones. Incluso si admiten que el pasado no conocía aún los conceptos modernos, hay algo de lo que no dudan: de que había intuido ya la esencia, la sustancia, lo que Emilio Betti llamaba la cosa. Defienden por ello la historia, pues la consideran una premisa para la comprensión del derecho positivo. Comprensión será, mientras así se desee, un término mudable, que significará muchas cosas y no prescribirá taxativamente el método para llegar, estoy de acuerdo. Pero es también innegable que manifiesta, ante todo, una posición jurídico-política determinada por la disponibilidad para aprobar materialmente el objeto de comprensión, y por ello para homologar el derecho positivo en bloque59. PIO CARONI, la soledad del historiador del derecho, apuntes de la conveniencia de una disciplina diferente página 76

  6. Me molesta la costumbre de aferrarse a la teoría de la continuidad para combatir las reformas paulatinamente propuestas por juristas y políticos. Porque esta estratagema permite, frecuentemente, desacreditar a los autores sin entrar en el núcleo de sus propuestas ¡como si la confirmación de las cosas ya elegidas no fuera ella misma una elección, una opción jurídico- política como otra cualquiera! Me parece, además, que este planteamiento, por lo demás muy conocido, favorece una lectura del pasado muy discutible por arbitraria y, con frecuencia, diletante. El deseo de transformar la historia en una apología anticipada del presente (por lo tanto del derecho vigente) condiciona demasiado visiblemente la selección de los hallazgos, altera su naturaleza y nos la hace ver como lo que realmente es, como una operación teledirigida cuyo objetivo es coleccionar fósiles y recuperar sólo los fragmentos que, de un modo u otro, prefiguran elementos del derecho positivo codificado; por no hablar de que esta forma de cribar el pasado refleja la idea que muchos historiadores tienen aún del código. No les parece tanto un universo nuevo, homogéneo y coherente, cuanto la aportación y la mezcla de materiales extraídos de tradiciones jurídicas muy diferentes. Para ello, la reconstrucción histórica –en estas condiciones– no empleará nunca todo el código como una entidad nueva, sino que se contentará con aclarar sus apartados individualmente. Así pues, en el principio no sólo está la apología, sino también la parcelación del derecho vigente, que coincide desde los tiempos de la escuela histórica –como se dirá– con la duplicidad de la enseñanza histórica, es decir, con un movimiento discutible, frecuente (pero inútilmente) criticado y, a fin de cuentas, hoy en día contraproducente si es verdad que –como veremos– el código lo ha enturbiado más que lo ha aclarado. La conclusión, como se intuye, es amarga. PIO CARONI, la soledad del historiador del derecho, apuntes de la conveniencia de una disciplina diferente página 76

  7. PIO CARONI, la soledad del historiador del derecho, apuntes de la conveniencia de una disciplina diferente página 77

  8. Véase MEJÍA QUINTANA. Oscar. La teoría del derecho y la democracia en J. Habermas. EN: Revista Ideas y Valores, Bogotá: Departamento de. Filosofía (Universidad Nacional), 1997.

  9. RODRÍGUEZ VILLABONA Andrés Abel, la interacción entre ordenamientos jurídicos; trasplantes, recepción, adaptación e influencia en el derecho página 99

  10. RODRÍGUEZ VILLABONA Andrés Abel, la interacción entre ordenamientos jurídicos; trasplantes, recepción, adaptación e influencia en el derecho 113

  11. Ibídem Página 114

  12. Sentencia No. T-406/92

  13. es así que el campesino colombiano se disputa sus derechos frente al indígena, el reconocimiento de los derechos sociales depende del techo fiscal del estado, y que los derechos más internos de la mujer, respecto a su sexualidad, su cuerpo y reproducción este reglado por valores insertos en la constitución.

  14. “la filosofía por el contrario, no considera la determinación no esencial, sino en cuanto es esencial; su elemento y su contenido no son lo abstracto o irreal, sino lo real, lo que se pone así mismo y vive en sí, el ser allí en su concepto. Es el proceso que engendra y recorre sus momentos y este movimiento en su conjunto constituye lo positivo y su verdad” Hegel, la fenomenológica del espíritu, las tareas científicas del presente, pagina 31, 32

  15. Hegel, la fenomenológica del espíritu, las tareas científicas del presente, pagina , 32

  16. ADAM SCHAFF, la alienación como fenómeno social página 144

  17. Un ejemplo clásico de la alienación objetiva son los productos materiales resultantes del trabajo humano, que funcionan siguiendo las reglas del mercado, que funcionan como mercancías sujetas a circulación, tal circulación es una operación independiente de la voluntad y las intenciones de los productores Ibídem.

  18. Marx, quien uso elementos conceptuales de la filosofía hegeliana, le da término alienación un contenido material y lo aplica en concreto a la explotación del proletariado y a las relaciones de propiedad privada. En el enfoque de Marx el proceso de alienación fue denominado como alienación a las distorsiones que causaba la estructura de la sociedad capitalista en la naturaleza humana. Donde el actor padecía la alienación en la sociedad capitalista. CARL MARX, manuscritos económicos – filosóficos de 1844

  19. Compárese con el texto de CARL MARX, trabajo asalariado y capital

  20. CARL MARX, trabajo asalariado y capital citado en ADAM SCHAFF, la alineación como fenómeno social, pagina 148

  21. KARL LOWITH, MAX WEBER y KARL MARX página 76

  22. Oscar mejía quintana derecho, alienación e ideología ¿potencialidades emancipatorio del derecho en las sociedades complejas? Pagina 141.

  23. La alienación se revela como la patología social más representativa de la modernidad, caracterizándose inicialmente tanto a través del divorcio de la humanidad con su entorno individual, social e histórico (Hegel) como en la autoenajenación y enajenación del ser humano (Marx) que, más tarde en el siglo XX, a través de los procesos de racionalización instrumental del capitalismo tardío, es catalizado por estrategias de subjetivización funcional que desembocan en el hiperindividualismo de la sociedad postmoderna el cual, paradójicamente, ha tenido en el derecho como sistema el dispositivo estratégico de colonización interna y cosificación del mundo de la vida y las relaciones sociales. En ese orden, la dimensión supuestamente emancipatorio del derecho y, en el marco de este, de una aparente jurisprudencia progresista, se revela como cosificadora e ideológica en la medida en que su pretensión es, precisamente, garantizar y defender derechos fundamentales que, a pesar de lograr determinadas reivindicaciones de resistencia inmediatas frente a las dinámicas excluyentes y autoritarias del sistema, terminan por intermedio de su protección y garantía imponiendo al “individuo qua individuo” en tanto esquema de dominación hegemónica del capitalismo global. Con lo cual las pretensiones contestatarias del derecho y la jurisprudencia progresista se ven necesariamente cuestionadas cuando no invalidadas, teniendo que ser, por lo menos, concebidas como meras formas de resistencia parcial antes que de emancipación estructural, teniendo que desplazarse al campo político donde realmente encuentra el medio más adecuado para su concreción. óscar mejía quintana derecho, alienación e ideología ¿potencialidades emancipatorias del derecho en las sociedades complejas? PAGINA 142

  24. Ibídem.

  25. En Buenfil Burgos (comp.): Debates Políticos Contemporáneos, México DF, Plaza y Valdés, 1998. 32 Piotr Stucka, “La concepción marxista del derecho (Notas no solamente para juristas)”, en Stucka: La función revolucionaria del derecho y del estado, Barcelona, Península, pp. 265-6, 1974. CITADO TAMBIEN Jorge Foa torres PAGINA 145

  26. En Zizek (comp.): Ideología. Un mapa de la cuestión, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2008. 31 Ernesto Laclau, “Muerte y resurrección de la teoría de la ideología” citado en Jorge Foa Torres, Psicoanálisis y derecho: elementos para una crítica lacaniana de la ideología jurídica. PAGINA 145

  27. FOA TORRES, Jorge Psicoanálisis y derecho: elementos para una crítica lacaniana de la ideología jurídica. PAGINA 145

  28. FOA TORRES, Jorge. Psicoanálisis y derecho: elementos para una crítica lacaniana de la ideología jurídica página 163

  29. HABERMAS, Jurgen. Capítulo IV reconstrucción interna del derecho: los principios del estado de derecho, Facticidad y Validez editorial trotta, 2010. Página 241.

  30. HABERMAS, jurgen Capitulo VII tres modelos normativos de democracia, la inclusión del otro. Estudios de teoría política, editorial paidos, BARCELONA. ESPAÑA, 1999.

  31. ibidem

  32. Ibídem.

  33. HABERMAS, Jurgen. Capítulo IV reconstrucción interna del derecho: los principios del estado de derecho,Facticidad y validez editorial trotta, 2010. Página 241-244.

  34. HABERMAS, Jurgen. Capítulo IV reconstrucción interna del derecho: los principios del estado de derecho,Facticidad y validez editorial trotta, 2010. Página 242.

  35. HABERMAS, Jurgen, teoría de la acción comunicativa, citado también en Habermas, Jurgen. Capítulo IV reconstrucción interna del derecho: los principios del estado de derecho,Facticidad y validez editorial trotta, 2010. Página 242.

  36. Ibídem.

  37. HABERMAS, jurgen Capitulo siete, tres modelos normativos de democracia, la inclusión del otro. Estudios de teoría política, editorial paidos, BARCELONA. ESPAÑA, 1999.

  38. HABERMAS, jurgen. Capítulo IV reconstrucción interna del derecho: los principios del estado de derecho,Facticidad y validez editorial trotta, 2010. Página 241-244.

  39. HABERMAS, jurgen Capitulo siete, tres modelos normativos de democracia, la inclusión del otro. Estudios de teoría política, editorial paidos, BARCELONA. ESPAÑA, 1999.

  40. Su reconstrucción supondría una síntesis entre las concepciones liberal-burguesa y republicano comunitarista. Véase MEJIA OSCAR la corte constitucional: entre la emancipación social y la eficacia sistémica. hacia un tercer modelo normativo de tribunal constitucional

  41. MEJIA OSCAR la corte constitucional: entre la emancipación social y la eficacia sistémica.hacia un tercer modelo normativo de tribunal constitucional.

  42. Ibídem.

  43. ver Jurguen habermas,”el papel de la jurisdicción y jurisprudencia constitucional en la comprensión liberal, en la comprensión republicana y en la comprensión procedimental de la política” en facticidad y validez Madrid: trotta, 1988 pp340-361

  44. HABERMAS, Jurgen Capitulo siete, tres modelos normativos de democracia, la inclusión del otro. Estudios de teoría política, editorial paidos, BARCELONA. ESPAÑA, 1999.

  45. La traducción sociológica que la comprensión de un concepto de política democrática deliberativa requiere una reconstrucción diferente a la definición deflacionaria sugerida por Bobbio y la interpretaciónTecnocratizante de Dahl. Ver, Norberto Bobbio, The Future of Dernocracy, Cambridge: 1987. Robert Dahi, Democracy and Its Critics, New Haven, Conn., 1989.

  46. Ver J. Elster, The Cement of Society, Carnbridge: 1989; y H. Willke, Ironie des Staates, Frankfurt am Main: 1992.

  47. Modelo desarrollado por Habermas a partir de una revisión crítica de la propuesta de Bernard Peters, Rationalitat, Recht und Gesellschaft, Frankfurt am Main: 1991.citado en oscar mejia quintana filosofía del derecho contemporánea una reconstrucción del estatuto epistemológico

  48. ibid., p. 439. oscar mejia quintana filosofía del derecho contemporánea una reconstrucción del estatuto epistemológico

  49. MEJIA QUINTANA, Oscar filosofía del derecho contemporánea una reconstrucción del estatuto epistemológico 275-277

  50. el espacio político público tiene sus raíces en el mundo de la vida en la esfera de la opinión pública, por lo que resulta pertinente clarificar esta noción. la opinión pública no puede entenderse como si fuera una serie de instituciones u organizaciones que operaran con base a normas y que terminan estructurando un sistema. por el contrario, la opinión pública es una red comunicacional de contenidos y opiniones amarradas a temas específicos, dirigida hacia cuestiones políticamente relevantes, que se caracteriza por poseer un horizonte abierto. su origen se encuentra en la acción comunicativa, ejercida por medio del lenguaje natural. en este marco los actores no son actores estratégicos, concebidos para la consecución de determinados fines, sino actores generados comunicativamente, caracterizados por hacer frente a las situaciones que han constituido a través de sus interpretaciones y opiniones .óscar Mejía quintana filosofía del derecho contemporánea una reconstrucción del estatuto epistemológico 275-277

  51. MEJIA QUINTANA, Oscar. Filosofía del derecho contemporánea una reconstrucción del estatuto epistemológico 275-277

  52. Habermas no desconoce la importancia que tienen dentro de la sociedad los sistemas cerrados y especializados. en últimas las decisiones no son tomadas por la ciudadanía, sino por sistemas complejos especializados. el papel de la opinión pública es proporcionar una serie de mecanismos que permitan valorar las disposiciones tomadas por el poder administrativo y, en caso de no estar de acuerdo con alguna de ellas, ejercer presión, incluso a través de la desobediencia civil, paralelo de las esclusas o metáfora hidráulica, abajo diagramado. para Habermas la sociedad se debe construir sobre un modelo de esferas concéntricas, comunicadas a través de un sistema de esclusas que permite que la presión que se da en las esferas más alejadas del centro se pueda transmitir a éste. de igual manera, las reacciones y respuestas que el centro produce se comunican a la periferia. dentro del modelo el estado está ubicado en la esfera del centro, para ser rodeado por sucesivos círculos que comprenden a la sociedad civil kantiana, periferia interna, con toda la formalización que posee, y a la sociedad civil, en sentido hegeliano, compuesta por las diferentes formas de vida, periferia externa, donde tienen cabida todas las particularidades propias de los sujetos colectivos particulares óscar mejía quintana filosofía del derecho contemporánea una reconstrucción del estatuto epistemológico 275-277

  53. OSCAR MEJIA QUINTANA Filosofía del derecho contemporánea Una reconstrucción del estatuto epistemológico 275-277

  54. Concepto utilizado por primera vez en Habermas, Jurgen, teoría de la acción comunicativa

  55. RALWS, Jhon. Teoría de la justicia, México F.C.E, 1978 PP. 35-40, citado también en Mejía Quintana Oscar, el dilema histórico de la decisión judicial: la teoría del derecho de Jurgen Habermas, revista panameña de política No 14 julio- diciembre de 2012,pp. 71

  56. Este postulado será clarificado por Rawls al inicio de la segunda parte de la teoría de la justicia, en instituciones de justicia, específicamente en el apartado sobre la “secuencia de cuatro etapas” donde queda en evidencia que el recurso contra factico Mejía Quintana Oscar, el dilema histórico de la decisión judicial: la teoría del derecho de Jurgen Habermas, revista panameña de política No 14 julio- diciembre de 2012,pp. 71

  57. MEJÍA QUINTANA, Oscar. El dilema histórico de la decisión judicial: la teoría del derecho de Jurgen Habermas, revista panameña de política No 14 julio- diciembre de 2012,pp. 71

  58. Ibídem.

  59. Ibídem.

  60. RALWS, Jhon. Teoría de la justicia, México F.C.E, 1978 PP. 289-290

  61. En ese contexto, el velo de ignorancia, principal mecanismo metodológico, tendrá el propósito de representar la potencial discusión simétrica sobre la estructura básica de la sociedad, asegurando la libertad e igualdad argumentativas de los grupos sociales, con el fin de garantizar que la concepción pública de la justicia que se concerté sea el fruto de un procedimiento dialogal amplio y deliberativo. Oscar Mejía Quintana LA ADJUDICACION CONSTITUCIONAL EN LA TEORIA DEL DERECHO DE JURGEN HABERMAS.

  62. Rawls concibe un procedimiento de argumentación consensual como instrumento para garantizar que los principios de justicia social que deban orientar la sociedad sean escogidos dialógicamente, rodeando el proceso de las condiciones necesarias para que no sea contaminado por intereses particulares y se garantice la universalidad normativa de los mismos. El constructo metodológico que utiliza para ello es el de la posición original, con el cual se pretende describir un estado hipotético inicial que asegure la neutralidad de los principios y la simetría discursiva y, como consecuencia de ello, la imparcialidad a su interior. Aquí ya vale la pena aclarar que la posición original no es sino el consenso político que se produce al interior de un congreso constituyente como quedará claro al inicio de la segunda parte de Teoría de la Justicia, en “Instituciones” de justicia, específicamente en el apartado sobre la “secuencia de cuatro etapas” donde queda en evidencia que el recurso contrafáctico de la posición original alude realmente al consenso sobre los mínimos fundamentales que se produce al interior de un proceso constituyente Oscar Mejía Quintana LA ADJUDICACION CONSTITUCIONAL EN LA TEORIA DEL DERECHO DE JURGEN HABERMAS.

  63. Rawls introduce enseguida la noción de bienes sociales primarios por cuanto que son ellos los que le imponen "límites de realidad", tanto a la concepción como a la realización de los principios de justicia seleccionados en la posición original. Estos bienes primarios son necesidades que los ciudadanos requieren para el desarrollo de sus planes racionales de vida y, como tales, tienen conocimiento de ellos en sus consideraciones al interior de la posición original, en cuanto saben que los principios de justicia deben asegurarles un número suficiente de éstos en su vida ciudadana Ibid., pp. 289-290.

  64. MEJÍA QUINTANA, Oscar. LA ADJUDICACION CONSTITUCIONAL EN LA TEORIA DEL DERECHO DE JURGEN HABERMAS

  65. MEJÍA QUINTANA, Oscar LA ADJUDICACION CONSTITUCIONAL EN LA TEORIA DEL DERECHO DE JURGEN HABERMAS

  66. Ibid., p. 83.

  67. Ibídem.

  68. Ibid., pp. 340-341.

  69. MEJÍA QUINTANA, Oscar. LA ADJUDICACION CONSTITUCIONAL EN LA TEORIA DEL DERECHO DE JURGEN HABERMAS.

  70. Ibídem.

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