La positivización de los derechos Humanos en el sistema jurídico: La tutela reforzada de los derechos fundamentales en Colombia.

ALEJANDRO BADILLO RODRIGUEZ

Es pertinente precisar cuál es la función del catálogo de derechos fundamentales reconocidos en un Estado de derecho, PÉREZ LUÑO, expone como tesis que los derechos fundamentales son un elemento legitimador del Estado, siempre y cuando el ente Estatal reconozca y proteja en forma objetiva los derechos protegidos, el autor se refirió de la siguiente manera, “En su significación axiológica objetiva los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo básico de las diferentes fuerzas sociales, logrado a partir de relaciones de tensión y de los consiguientes esfuerzos de cooperación encaminados al logro de metas comunes. Por ello, corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido legitimador de las formas constitucionales del Estado de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre el que se debe edificar cualquier sociedad democrática; en otros términos, su función es la de sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático al que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al Derecho. Comportan también la garantía esencial de un proceso político libre y abierto, como elemento informador del funcionamiento de cualquier sociedad pluralista[1]”.

Sin embargo si el reconocimiento de un catálogo de derechos de categoría fundamental legitima la actuación Estatal, garantiza las instituciones democráticas y construye un sentido de justicia proporcionada, es importante señalar que el Estado debe crear mecanismos que garanticen la protección y el goce eficaz de las disposiciones fundamentales que ostenta cada ciudadano dentro del ordenamiento jurídico.

El derecho para ser reconocido como tal, debe tener una estructura en donde hay un titular quien es el sujeto activo o el portador del derecho, un obligado, quien es el sujeto pasivo y un objeto que consiste en el bien jurídico a proteger.

No se puede desconocer que en Colombia desde antes del pacto político del 91 ya existían derechos fundamentales reconocidos, sin embargo, el presente trabajo se centrara en evidenciar el proceso de positivización de los derechos fundamentales en la carta del 91, que en principio deviene de la Asamblea Constituyente, donde concurrió el constituyente primario y su voluntad quedo inserta en la constitución, pues al concebirse un Estado social de derecho construido sobre el principio de la dignidad humana se han generado diversos debates sobre la protección efectiva de los derechos, así como también los distintos tipos de regulación y delimitación del contenido del derecho de rango fundamental.

La constitución de 1991 resulta ser entonces el punto de inflexión que generó un mayor grado de tensión entre el constitucionalismo y la regla mayoritaria, pues con la expedición de la carta política comenzó un fenómeno de constitucionalización del derecho que ha irradiado en todo el sistema jurídico, los operadores judiciales acuden a principios constitucionales antes que a las leyes vigentes, haciendo debates constitucionales desconociendo la normatividad ordinaria, la Corte constitucional ha asumido el rol de fijar lo que se puedo o no tocar y su interpretación inserta en las decisiones judiciales.

El proceso de constitucionalización del derecho ha influenciado todo el sistema  de  fuentes  normativas vigentes en Colombia, esto se produce en razón de que la constitución funge como norma superior dentro de la jerarquía de reglas, irradiando en todas las áreas del derecho, es así que los procedimientos insertos en las disposiciones normativas deben responder a la protección de derechos fundamentales, este fenómeno ha generado fuertes debates, ya que muchos académicos no ven con buenos ojos la referencia y el uso inmediato de la constitución cuando existen normas de carácter legal que son erigidas para resolver los casos en particular.

Es importante aclarar que la constitución del 91 es resultado de una negociación entre los grupos más fuertes de la época (M19, carteles del narcotráfico, partidos políticos, gobierno) buscando poner fin al conflicto interno que recrudecía la violencia en el país, por lo cual es consecuente que el constituyente hubiese incorporado carta de derechos pues se buscaba que la constitución negociara y redujera los conflictos, pues esta era consecuencia del consenso político. El constituyente colombiano de 1991, en esta materia, siguió muy de cerca la concepción española de los derechos fundamentales[2].

TULIO ELI CHINCHILLA, expone que el catálogo de derechos constitucionales proviene de múltiples vertientes ideológicas y de la conjunción de derechos de todas las "generaciones”, tanto derechos puramente morales como derechos subjetivos, individuales y colectivos, etc., ubicados no solo en el título II de la Carta sino diseminados en todo el contenido de la constitución[3]. Ahora bien, la carta de derechos incorporada en la constitución del 91 guarda una continuidad coherente del modelo histórico del catálogo de derechos humanos reconocidos en el ámbito internacional, en este punto es preciso aclarar que los derechos fundamentales son resultado del modelo histórico, consecuencia de la segunda guerra mundial, que si bien es cierto el reconocimiento de los derechos no es lineal, ya que el reconocimiento y positivización de los derechos de rango fundamental es resultante de un proceso evolutivo a partir de las consecuencias perturbadoras de la posguerra, de la segunda mitad del siglo XX.

La intención del constituyente del 91 era la de jerarquizar, los derechos de rango fundamental para dotar a algunos de ellos de especiales garantías reforzadas[4], TULIO ELI CHINCHILLA, desarrolla la tesis de que la constitución política determinó elementos para determinar una jerarquía de los derechos fundamentales mediante distintos ámbitos:

  1. la protección de algunos derechos; únicamente a los "constitucionales fundamentales" los cuales cuentan con un mecanismo altamente eficaz de la acción de tutela[5] .
  1. para atar la regulación de algunos derechos constitucionales -únicamente los fundamentales- a un trámite legislativo especialmente complejo y mucho más exigente que la expedición de una ley ordinaria o incluso de una ley orgánica, cual es el de la ley estatutaria[6].
  1. para defender ese núcleo central de derechos señalados como fundamentales, y que se hallan en el capítulo 1 del título II, contra posibles desmejoras por parte del poder constituyente delegatario representado en el Congreso de la República, para lo cual se habilita el mecanismo participativo de democracia directa del referendo constituyente derogatorio[7]

Es importante aclarar que la constitución del 91 no hizo una definición especifica en lo debía entenderse por las expresiones derechos constitucionales fundamentales y derechos fundamentales utilizadas en los artículos 86 y 152 respectivamente, para efectos de garantía reforzada[8].

A su vez, los derechos fundamentales reglados en el ordenamiento colombiano son catálogos abiertos que permiten la inclusión de nuevos derechos[9], esto en razón, de la construcción de un nuevo modelo político a partir de la constitución del 91, pues la norma fundamental, o regla de reconocimiento, como bien se quiera llamar, incorpora los principios sociales, categorías axiológicas y el bloque económico, generando una trilematica al momento de determinar el contenido, la fundamentación y fundamentabilidad de los derechos de categoría fundamental.

Es importante resaltar que los derechos fundamentales en Colombia, tanto para su protección, como para su realización se encuentran limitados, esto en razón que la existencia de estos dependen de una actividad efectiva del Estado, a través de sus distintas ramas (legislativa, judicial y ejecutiva) por tanto los derechos fundamentales tienen un alcance en un contexto social determinado, dependiendo su regulación por parte del ente Estatal.

De otro lado el límite de los Derechos fundamentales en lo concerniente en su ejercicio es consecuencia de las implicaciones que genere su protección frente al contenido de otros derechos que ostenten otros ciudadanos, obedeciendo así, a una teoría de negación de derechos eminentemente liberal, es decir que la realización de un derecho fundamental depende de la no reducción de otro derecho que ostente otro ciudadano, esta limitación puede devenir de la práctica democrática al exigir las mayorías que derecho prima más sobre otro, como también ser resultado de un control constitucional donde se busca la protección de los derechos a través de la ponderación como forma de interpretación donde se le da más valor a un derecho que a otro.

  1. Pérez Luño, Antonio. Los Derechos Fundamentales. Madrid, Tecnos 1998. págs. 19-51.

  2. Chinchilla Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?. Bogotá. Temis, 1999.

  3. Chinchilla Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?. Bogotá. Temis, 1999

  4. Chinchilla Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?. Bogotá. Temis, 1999

  5. Chinchilla Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?. Bogotá. Temis, 1999 (el articulo 86 liga tal acción a la protección de los "derechos constitucionales fundamentales");

  6. Chinchilla Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?. Bogotá. Temis, 1999 (en esencia es una garantía contra el poder eventualmente arbitrario de la mayoría parlamentaria);

  7. Chinchilla Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?. Bogotá. Temis, 1999 (art. 377), y d) para impedir que durante los estados de excepción se suspenda la vigencia de ciertos derechos que el artículo 214, numeral 2, nombra con la expresión "derechos humanos y libertades fundamentales" y a los que el artículo 93 otorga un status de prevalencia en el orden interno.

  8. Chinchilla Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?. Bogotá. Temis, 1999 ni tampoco identificó los derechos fundamentales mediante su enumeración en una lista cerrada que no diera lugar a discusiones de fondo sobre cuáles merecen la denominación y el tratamiento de tales

  9. Greppi Andrea los nuevos y los viejos derechos fundamentales. Greppi plantea en su texto que los derechos fundamentales obedecen ciertos postulados los cuales son: 1.que un nivel de garantía de los derechos así como su proclamación o aceptación casi universal es un conjunto definitivo e irreversible de la humanidad 2. que el proceso de reconocimiento jurídico positivo de los derechos no este cerrado es decir que algunos derechos pueden ser sometidos a una revisión en su contenido3. que el reconocimiento de los derechos es producto de algunas luchas colectivas o sociales, lo que genera que los derechos sean interpretados como síntoma de progreso, como un hecho que mejora el proyecto ético, político y jurídico de los derechos.

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